改判要点：劳动者未与用人单位签订劳动合同，工作抽成也属于不确定的状态，可酌情参照居民其他服务业平均工资标准，确定劳动者工资基数标准。

案情简介：2017年5月18日，谢全进入小白公司，担任招生业务员。2017年8月5日，谢全通过钉钉办公软件向小白公司递交离职申请，并获审批通过。2017年6月16日，小白公司向谢全发放了2017年5月工资812元，2017年7月15日，小白公司向谢全发放了2017年6月工资1782元。另查明，仲裁部门就本案劳动争议于2018年4月8日作出《不予受理通知书》，谢全对此不服，起诉至一审法院。

谢全向一审法院起诉请求：判令小白公司向谢全支付其在小白公司工作期间小白公司未与其签订劳动合同，依法应支付的双倍工资共计14100元。

一审仓山法院观点：

谢全与小白公司之间虽未签订书面的劳动合同，但是谢全自入职之日起接受小白公司的管理和调配，按照小白公司指示完成相应的工作任务，且小白公司已向其支付了部分劳动报酬，由此可看出自用工之日起谢全与小白公司已建立了劳动关系。然而，小白公司并未与谢全签订劳动合同，依照国家法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。因此，小白公司应向谢全支付自2017年6月19日入职满一个月的次日至2017年8月4日离职期间未签订书面劳动合同的另一倍工资。

诉讼中，谢全主张将工作抽成一并纳入作为计算双倍工资的基数，一方面鉴于谢全并未提交充分证据证明其与用人单位之间关于工作抽成的具体约定及金额计算，另一方面工作抽成属于不固定的收入，因此对于谢全的该项主张，一审法院不予支持。

鉴于谢全并未提交充分证据证明双方关于月工资的具体约定，故一审法院酌定以2017年7月的发放工资1782元为计算基数，据此2017年6月19日至2017年8月4日期间的工资如下：2017年6月19日-2017年6月30日的工资：1782元/月÷月计薪天数21.75天*正常上班10天=819元；2017年7月的工资：1782元；2017年8月1日-2017年8月4日的工资：1782元/月÷月计薪天数21.75天*正常上班4天=328元。上述各项共计2929元。因此，小白公司作为用人单位，应向谢全支付2017年6月19日至2017年8月4日期间未签订书面劳动合同的另一倍工资共计2929元。

另查明，谢全提交的支付宝交易记录及聊天记录体现，2018年12月中旬，小白公司的法定代表人周翔确认尚有工资未支付给谢全，并先行转账了3080元工资给谢全，谢全自认收到该3080元款项。

二审福州中院观点：

关于双倍工资基数应如何认定的问题，因谢全提交的支付宝交易记录及聊天记录体现双方尚未结清工资的事实，且周翔先行转账的数额明显超过一审确认的工资计算基数，故一审法院酌定的工资基数为月1782元明显偏低。鉴于本案双方未签订劳动合同，工作抽成也属于不确定的状态，本院酌情参照2017年居民其他服务业平均工资标准，确定工资基数标准为4141元/月。据此2017年6月19日至2017年8月4日期间的谢全工资如下：2017年6月19日-2017年6月30日的工资：4141元/月÷月计薪天数21.75天*正常上班10天=1904元；2017年7月的工资：4141元；2017年8月1日-2017年8月4日的工资：4141元/月÷月计薪天数21.75天*正常上班4天=762元。上述各项共计6807元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，小白公司作为用人单位，应向谢全支付2017年6月19日至2017年8月4日期间未签订书面劳动合同的双倍工资共计13614元，扣除小白公司2017年7月15日向谢全发放的1782元工资及谢全二审期间自认收到的3080元工资，应向谢全支付8752元。

综上，改判:小白公司向谢全支付2017年6月19日至2017年8月4日期间未签订劳动合同的双倍工资差额8752元。

福州律师蔡思斌评析：

本案劳动者未与用人单位签订劳动合同，自身无法提供充足证据证明工资待遇报酬以及业务抽成等，一审以2017年7月的发放工资1782元为基数计算报酬，二审认为1782元相比用人单位法定代表人发放给劳动者的工资过低，故鉴于工资报酬无证据证明，可参考其他居民服务业平均工资标准认定劳动者工资。这也是一个很好的办案思路。

案例索引：(2018)闽01民终10572号，以上涉及人名均为化名。