改判要点：用人单位未为劳动者办理失业保险，劳动者有权依照《劳动合同法》第三十八条的规定提出解除合同并要求用人单位支付经济补偿金

案情简介：

王勋、海都读者公司于2008年1月30日签订《劳动合同书》，合同到期后，双方于2012年12月28日签订《劳动合同续签协议》，期限为无固定期限。王勋、海都读者公司约定“在合同期内，甲方可以根据工作需要，与乙方协商后，调整乙方的工作岗位；或根据甲方内部双向选择、竞聘上岗制度，适当调整或另行安排乙方的职务或岗位，乙方无正当理由应服从安排。”2018年2月3日，海都读者公司上属公司海峡都市报社发出《关于新一轮员工双向选择的通知》，王勋在这次双向选择中落聘。2018年3月9日，海峡都市报社发出《关于第二次双选聘任人员的通知》，王勋二次落聘，进入规定的待聘期处理程序，待聘期间由综合管理中心统一提供岗位试聘机会，待聘期不能胜任岗位工作的，单位将解除（终止）其劳动合同。从2018年2月7日起至2018年4月4日，王勋多次旷工，从2018年3月22日起未到公司上班。海都读者公司以王勋严重违反公司规章制度为由，于2018年5月11日向王勋寄送《解聘通知书》，通知王勋解除双方劳动合同关系。王勋认为2018年4月2日起双方的劳动关系解除，海都读者公司亦同意。

一审鼓楼法院观点：

王勋、海都读者公司签订的《劳动合同书》，是双方真实意思表示，双方均应按约定全面履行各自义务。王勋多次旷工，从2018年3月22日起未到公司上班。海都读者公司以王勋严重违反公司规章制度为由，于2018年5月11日向王勋寄送《解聘通知书》，通知王勋解除双方劳动合同关系。王勋认为2018年4月2日起双方的劳动关系解除，海都读者公司亦同意，一审法院予以照准。王勋诉请海都读者公司支付经济补偿金，不符合经济补偿金的支付条件，于法无据，一审法院不予支持。关于失业补偿金，不属于民事诉讼的受理范围，故王勋诉请海都读者公司支付失业补偿金，一审法院不予支持。王勋诉请海都读者公司支付春节补贴和阳光绩效奖，于法无据，一审法院不予支持。

 二审福州中院观点：

关于失业补偿金的问题，王勋要求海都读者公司支付失业补偿金，但其未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇，亦未提供证据证明其因此产生的损失数额，一审法院不予支持其该项诉请并无不当，予以维持。

对于经济补偿金的问题，海都读者公司未为王勋办理失业保险，王勋有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除合同，一审法院未支持其关于经济补偿金的主张错误，本院予以纠正。根据一审法院查明的事实，双方自2008年1月建立劳动合同，并一致认可于2018年4月2日解除劳动关系，故王勋的经济补偿金应计算为10.5个月，故本院根据海都读者公司提供的王勋的工资发放情况，认定其离职前十二个月（2017年4月至2018年3月）的平均工资为4038.29元，海都读者公司应向王勋支付经济补偿金42402元。

福州律师蔡思斌评析：

  一、本案第一个争议焦点为“劳动者能否以用人单位未支付失业保险为由要求用人单位赔偿经济补偿金”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》（三）第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿其损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因此一审法院认定失业补偿金不属于民事诉讼的受理范围属于法律适用错误，不过本案中劳动者未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇，亦未提供证据证明其因此产生的损失数额，因此一审判决并不不当。

   二、本案第二个争议为“用人单位未缴纳失业保险，是否需要支付经济补偿金”根据《劳动合同法》第38条第一款第三项的规定，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，人民法院应予支持。失业险属于社会保险的一种属无可争议的事实，但社会保险还包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险。现行法律及相关司法解释并未对“未缴纳社会保险费”的认定标准为何作出规定，是指五险均未缴纳才算“未缴纳社会保险费”，还是只要一险未缴纳就算“未缴纳社会保险费。”具体到本案中，福州中院的观点认为只要一险未缴纳即构成未缴纳社会保险。但需要指出其他地区法院亦存在不同观点，例如《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第六条“或者未参加单项险种等，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般不予支持。”

案例索引：福州市中级人民法院(2019)闽01民终1404号，以上涉及人名均为化名。