改判要点：作为用人单位，对员工的入职时间负有举证责任，用人单位其没有办理入职手续导致劳动者具体入职时间不明，应当承担不利的法律后果，结合前述理由，对劳动者关于其入职公司时间的主张予以采纳。

案情简介：

2015年3月23日，李笑笑与卡卡公司签署《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2015年3月23日至2018年3月22日。2015年7月至2017年5月，卡卡公司委托讯讯公司为李笑笑缴纳社保。2018年1月1日，李笑笑入职德德公司，双方建立事实劳动关系，担任销售经理。德德公司分别于2018年2月9日、3月15日、4月9日、5月11日向李笑笑账户汇入上个月工资2827.3元、2819.72元、2823.51元、2823.51元。德德公司法定代表人林大正分别于2018年2月8日、2月13日、3月12日、4月9日（两笔）、5月11日向李笑笑账户汇入26830元（附言“2018年1月份内帐工资及年终奖年薪”）、3574.40元（附言“2018年1月份提成”）、15063.28元（附言“2月份部分工资及提成”）、11791.73元（附言“3月份工资”）、2822.90元（附言“3月提成管理提成”）、15162.2元（附言“4月份工资及提成”）。2018年4月3日，德德公司通过民主程序表决通过《员工手册》，《员工手册》规定：“连续旷工3天（含3天）或全年累计旷工达5天（含5天）者，公司有权立即与其解除劳动合同并无需支付经济赔偿金”。2018年5月4日，李笑笑等员工在《关于加强公司商业机密的管理规定》上签署姓名，确认已认真阅读该规定，并承诺按照公司的规章制度严格执行，该规定内容显示：“根据《员工手册》第7章中‘商业秘密保守制度’以外，公司进一步加强了商业机密的管理规定”。2018年5月21日，德德公司以李笑笑擅自于5月16日、5月17日、5月18日、5月19日、5月21日不来公司上班，旷工超过3天，违反《员工手册》规定为由，向其发出《旷工解除劳动合同通知书》。之后，李笑笑向广州仲裁委申请仲裁，请求：德德公司支付违法解除劳动合同的赔偿金111042元。广州仲裁委于2018年9月17日作出穗劳人仲案【2018】3842号裁决书，裁决：德德公司一次性支付李笑笑违法解除劳动合同赔偿金110188.08元。德德公司不服该裁决，向一审法院起诉。

一审仓山法院观点：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，德德公司主张其与李笑笑未签订书面劳动合同，李笑笑系2018年1月1日入职德德公司，综合德德公司提交的网上银行业务回单和李笑笑提交的工资银行流水（网页截屏）、借记卡历史明细清单，可以证明德德公司系自2018年2月9日开始向李笑笑发放工资（2018年1月工资），双方自2018年1月1日建立事实劳动关系。李笑笑辩称其系2015年3月23日起与德德公司确认劳动关系，综合其提交的《劳动合同书》（卡卡公司）和德德公司提交的讯讯公司社保明细表及发票，表明2015年7月至2017年5月，李笑笑的社保系卡卡公司委托讯讯公司缴纳，该期间李笑笑系与卡卡公司存在劳动关系，其提交的证据未能证明其自2015年3月23日起与德德公司确认劳动关系，亦未能证明卡卡公司与德德公司存在关联，应承担举证不利的法律后果。德德公司于2018年5月21日发出《旷工解除劳动合同通知书》，双方系2018年5月21日解除事实劳动关系。综上，一审法院认为德德公司与李笑笑自2018年1月1日起至2018年5月21日期间存在事实劳动关系。

关于李笑笑的工资标准。德德公司分别于2018年3月15日、4月9日、5月11日向李笑笑账户汇入上个月工资共计8466.74元，德德公司法定代表人林大正向李笑笑账户进行转账共计48414.51元。一审法院认为上述款项共计56881.25元，系李笑笑于2018年2月至2018年4月期间在德德公司工作的工资总额,该期间的平均工资为18960.42元/月,应以此作为李笑笑的月工资标准。主要理由表现在：1.德德公司主张林大正的转账系其与李笑笑的个人经济往来，系李笑笑为林大正经营化妆品生意充当销售业务所得报酬，其未能提交证据证明，故一审法院不予采信；2.林大正系德德公司法定代表人,身份具有特殊性，且林大正的转账附言中注明有对应的月份及“工资”、“提成”等字样，以及上述转账时间与德德公司向李笑笑进行工资转账的时间相吻合。

关于违法解除赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任”规定，德德公司以李笑笑擅自于5月16日、5月17日、5月18日、5月19日、5月21日不来公司上班，旷工超过3天，违反《员工手册》规定为由，向李笑笑发出《旷工解除劳动合同通知书》解除双方的劳动合同，其应当就解除劳动合同系合法承担举证责任，但是德德公司在庭审中确认李笑笑不需要打卡考勤，其提交的证据亦不能证明李笑笑存在旷工的事实，应承担举证不利的责任，故德德公司解除与李笑笑之间的劳动合同系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条第一款规定，本案中，李笑笑在德德公司工作不满六个月，德德公司违法解除劳动合同，应向李笑笑支付违法解除劳动合同经济赔偿金18960.42元/月*0.5*2=18960.42元。综上所述，判决：福建德兰索酒业有限公司于本判决生效之日起十日内向李笑笑支付违法解除劳动合同赔偿金18960.42元。

二审福州中院观点：

除对李笑笑入职德德公司的时间有争议外，双方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院依法予以确认。关于李笑笑入职德德公司的时间，李笑笑主张是2017年3月10日，德德公司主张是2018年1月1日。本院认为，2017年3月起，林大正不再持有卡卡公司股份，而是在德德公司持股85%并任法定代表人，但林大正仍每月向李笑笑发放“工资”“提成”。在德德公司未能证明林大正与李笑笑之间存在其他劳动或者劳务关系的情况下，李笑笑主张上述款项系德德公司向其发放的工资报酬，具有高度可能性。德德公司辩解其在2018年才正式运营，但德德公司《企业信用信息公报》的2017年度报告中社保信息项载明该公司参保8人，且德德公司提供的李笑笑任职期间经手销售对应的《销售对账确认单》中也有2017年的销售单号，故本院对德德公司的辩解不予采纳。德德公司作为用人单位，对员工的入职时间负有举证责任，其没有为李笑笑办理入职手续导致李笑笑具体入职时间不明，应当承担不利的法律后果，结合前述理由，本院对李笑笑关于其入职德德公司的时间为2017年3月10日的主张予以采纳。卡卡公司委托讯讯公司代李笑笑缴纳社保至2017年5月的原因有多种可能性，不足以影响李笑笑入职德德公司时间的认定。

本院认为，卡卡公司与德德公司在成立之初虽然股东相同，但两家公司自2017年3月起股东不再重合且进行了商标转让，李笑笑主张2017年3月以后卡卡公司与德德公司是关联企业并据此主张其在两家公司的工作年限应当连续计算，依据不足，本院不予采纳。李笑笑主张德德公司承诺其在两家公司的工作年限合并计算，但未能提供证据予以证明，本院不予采纳。

一审认定德德公司系违法解除与李笑笑的劳动关系，双方当事人对此均未提出上诉，本院予以确认，德德公司应当向李笑笑支付违法解除劳动合同经济赔偿金。李笑笑在德德公司工作约一年二个月（2017年3月10日至2018年5月21日），故德德公司应向李笑笑支付违法解除劳动合同经济赔偿金56895.21元（18965.07元/月×1.5×2）。综上所述，李笑笑的上诉请求部分成立。判决如下：

一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初4602号民事判决；

二、福建德德酒业有限公司于本判决生效之日起十日内向李笑笑支付违法解除劳动合同赔偿金56895.21元。本判决为终审判决。

福州律师蔡思斌评析：

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”从该规定可看出，对用人单位的举证责任承担，体现了对劳动者的倾斜保护。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，在实务中劳动者虽然未提供入职登记表等手续证据，但能提供证据佐证其入职时间早于用人单位主张的入职时间，法院将采信劳动者对入职时间的主张。

案例索引：(2019)闽01民终7573号，以上涉及人名均为化名。