改判要点：从劳动者的银行工资流水来看，用人单位最早于2016年4月26日向劳动者发放工资，小白公司不持异议，结合双方于2016年8月14日签订书面《劳动合同》，故可以认定双方于2016年4月已建立劳动关系。

案情简介：

高礼与小白公司于2016年8月14日签订《劳动合同》，约定高礼工作地点为鼓山项目，任安防员，时间从2016年8月14日至2018年8月13日；月基本工资1650元，绩效奖根据本单位的经营状况及绩效考核结果，按甲方薪酬制度制定支付。2017年12月19日，小白公司向高礼送达《临时调岗通知书》，内容载明暂调高礼至泉港项目安防员，2017年12月19日起执行，调岗后工资标准为2850元/月，请于2017年12月20日至泉港物业部报到，逾期不去报到者以旷工处理等。之后，高礼提起仲裁，福州市劳动人事争议仲裁委员会以高礼未能证明小白公司解除劳动合同以及小白公司当庭向高礼提出重回原岗位工作为由裁定小白公司向高礼支付2017年12月劳动报酬人民币1714.07元；小白公司退还代办费200元。高礼不服诉至一审法院。

另查，2016年12月至2017年11月高礼月平均工资2876元。

高礼起诉请求：1.确认小白公司系违法解除与高礼的劳动关系并支付赔偿金50253.9元（3350.26元/月×7.5个月×2倍）；2.小白公司支付高礼经济补偿金25126.95元；3.小白公司支付因未为高礼缴纳社会保险导致无法领取失业金20790元损失；4.小白公司为高礼补缴自高礼工作之日起至被小白公司违法解除劳动合同之日止的社会保险。

 一审鼓楼法院观点：

高礼、小白公司之间建立劳动合同关系，双方均应依照劳动合同和法律规定履行义务。本案中，高礼诉称小白公司临时调岗，仅给一日时间予以报到，且于第二日高礼就无法打卡上班，小白公司属于违法解除合同。小白公司否认其已解除劳动关系且提出若高礼不同意调岗可以回到原岗位。一审法院认为，高礼提供的证据仅能证明小白公司对其予以调岗，其不同意，但不足以证明小白公司提出与其解除劳动合同关系，故高礼诉请小白公司违法解除合同应支付双倍经济补偿金没有事实依据，不予支持。但高礼诉请小白公司自其工作起未依法为其缴纳社会保险，小白公司在一审法院规定的时间内未予以确认是否已缴纳，应承担不利后果，高礼的诉称一审法院予以确认。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……，同时《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，小白公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，高礼自2018年12月20日起未再去上班视为解除与小白公司之间的劳动合同关系，故现高礼诉请小白公司支付经济补偿金有事实和法律依据，支持。高礼称其已工作7年有余，但其提供的《劳动合同书》仅能证明自2016年8月14日起开始工作，因此，至2018年12月19日共计1年4个月多，因此应按1个半月工资计算。另根据高礼提供的银行流水，截止2018年12月份之前一年，高礼月平均工资2876元，因此小白公司应支付的经济补偿为2876元/月+2876元/2=4314元。

关于失业金损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。也即高礼应举证证明“社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”，且需要证明其实际损失。故高礼的该诉请证据不足，不予支持。

关于补交社会保险。《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，社会保险费的交纳属于行政法规强制交纳的范畴，是社保管理部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的行政法律关系，不属于人民法院民事案件的受理范围，故高礼的该项诉请，不予处理。

综上，判决：一、高礼与小白公司的劳动合同关系自2017年12月20日起解除；二、小白公司支付高礼经济补偿金共计4314元。

二审福州中院观点：

关于高礼入职小白公司的时间。从高礼一审提供的中信银行工资流水来看，小白公司最早于2016年4月26日向高礼发放工资，小白公司不持异议，结合双方于2016年8月14日签订书面《劳动合同》，故可以认定双方于2016年4月已建立劳动关系，一审法院认定双方于2016年8月14日成立劳动关系不当，本院予以纠正。因此，高礼与小白公司劳动关系存续时间从2016年4月至2018年12月共计1年9个月，故小白公司应支付给高礼的经济补偿为5752元（2876元∕月×2个月）。

关于小白公司是否违法解除与高礼的劳动关系。高礼以小白公司对其进行跨区域调整工作岗位为由主张小白公司实际系解除与高礼的劳动关系，没有事实和法律依据，不予支持。

一审法院关于失业金损失与补交社会保险的认定正确，本院予以维持。

综上，改判：小白公司支付高礼经济补偿金共计5752元。

福州律师蔡思斌评析：

一审以劳动合同的签订日期（本案即2016年8月14日）作为劳动者和用人单位建立劳动关系的时间点，二审认为根据劳动者提供的银行流水来看，用人单位最早是2016年4月26日向劳动者发放工资，故双方应于2016年4月就已经成立劳动关系，故经济补偿金应以2016年4月为起算时间。

实务中，大多数用人单位和劳动者都不会在用工之日当天就签订正式的劳动合同，基于各种各样的原因双方签订合同之日均会晚于成立劳动关系之日，故劳动者最好能够提供未签订劳动合同之时用人单位与劳动者之间存在用工事实的证明，包括但不限于银行工资流水记录、职工登记表、劳动者与用人单位招聘人员的微信记录、工作打卡记录等。

案例索引：福州市中级人民法院(2019)闽01民终2858号，以上涉及人名均为化名。

蔡思斌

2020年11月 日