改判要点：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，林天到福新建设处务工时，已不是法律规定的劳动合同的劳动者适格主体，其与用人单位之间形成的应为劳务关系而非劳动关系。

案情简介：

林天于1957年10月1日出生； 2018年3月林天从湖北老家到福清市后，进入福新建设承包的工地上做工，后林天在下班回住处途中发生了非本人主要责任的交通事故致死亡，2019年福新建设向一审法院起诉请求：确认福新建设与林天不存在事实劳动关系。

 一审闽侯法院观点：

一审法院认为，我国现行劳动法律法规未禁止劳动者在达到法定退休年龄后继续从事劳动，在该种情况下双方间是否建立劳动关系应区别不同情形对待。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”可见，该规定是将“依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”排除在劳动关系的主体之外，但值得注意的是，依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员不能等同于达到法定退休年龄，实践中，囿于经济社会发展水平，仍有一定数量的人员在达到法定退休年龄后未能依法享受养老保险待遇或领取退休金，对该部分人员与用人单位间的关系，不能一律适用以上规定认定为劳务关系。本案中，林天生前属于未享受养老保险待遇或领取退休金的务工农民，其在福新建设处务工但未订立书面劳动合同，其在下班途中发生非本人主要责任的交通事故致死亡，依照《工伤保险条例》并参照最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》的规定，林天的死亡可依规定进行工伤认定，而工伤认定又以劳动关系的存在为前提，故综合以上情况，应认定林天与福新建设间存在事实劳动关系。综上，依照《工伤保险条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决：确认林天生前与福建省福新建设工程有限公司存在事实劳动关系。

二审福州中院观点：

本院认为，根据在案证据和查明的事实，可以认定林天于2018年3月到福新建设处务工，此时其已经达到法定退休年龄。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条文是对招用上述两种情形的人员的用工形式的认定，并不当然反推出“招用已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系”的结论。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，林天到福新建设处务工时，已不是法律规定的劳动合同的劳动者适格主体，其与用人单位之间形成的应为劳务关系而非劳动关系。另，虽然最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》作出了相关规定，但该规定是针对工伤保险行政案件中对于承担工伤保险责任主体的认定问题，并不能作为认定劳动关系的依据，根据答复内容认定工伤并不以存在劳动关系为前提。一审认定有误，本院予以更正。

福州律师蔡思斌评析：

本案的争议焦点为“已达到退休年龄的劳动者重新务工，与用人单位是否构成劳动关系”。一审法院认为依据《劳动争议解释三》第七条，依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位不能成立劳动关系，而林天生前属于未享受养老保险待遇或领取退休金的务工农民，因此可以形成法律关系。而二审法院则认为依据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”林天不属于法律规定的劳动合同的劳动者适格主体，因此不能成立劳动关系。

值得一提的是，虽然在本案中福州中院认定“劳动者退休后不能成立劳动关系”，但在(2019)闽01民终8844号案件中福州中院则认为“未享受退休待遇的劳动者达到退休年龄后继续为用人单位工作成立劳动关系。”两者的区别主要是达到退休年龄后劳动者继续为原用人单位工作，还是重新务工。

案例索引：福州市中级人民法院(2019)闽01民终7351号，以上涉及人名均为化名。