改判要点：

本案当事人未提出三位证人具有不能作为遗嘱见证人的情形。因此，本案代书遗嘱的代书人吴某，亦当然具有见证人身份，本案代书遗嘱形式要件符合法律规定。一审庭审中，三位证人均到庭确认立遗嘱人意愿及签名的真实性，原告提出反驳，但未提供证据证明，提出鉴定申请也未提供鉴定对比材料，亦不同意被告提供的材料作为鉴定对比材料，应承担不利后果。

案情简介：

被继承人葛大海、王婷系夫妻关系，双方育有即葛尔、葛阳、葛义、葛梅。葛大海于2006年7月死亡，王婷2017年12月死亡，葛梅1994年10月死亡注销户口。葛梅与其配偶龚龙生育一子龚小原。坐落于福州市鼓楼区的房屋所有权人登记在葛大海名下，该房产系2009年4月28日单位集资建房。2007年5月30日《军队现有住房出售房价计算表》显示，购房人葛大海计算工龄建立住房公积金前军（工）龄43年，配偶王婷计算工龄建立住房公积金前军（工）龄39年。

葛尔、葛珊、龚小原向一审法院起诉请求：依法判决葛尔、葛珊、龚小原、葛义平均分配被继承人葛大海和王婷的遗产，并依法分割。

一审鼓楼法院观点：

葛大海、王婷系夫妻关系，葛大海去世后，王婷参加军队现有住房出售时使用其与葛大海的工龄，这从《军队现有住房出售房价计算表》可得出。故该房产应系夫妻共同财产并依法由继承人继承。

葛义辩称王婷留有代书遗嘱。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱必须具备以下形式要件：1.两个以上见证人；2.由见证人之一代书；3.遗嘱上注明年、月、日；4.由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。而本案中，被继承人王婷2008年7月14日所立的遗嘱，见证人为刘某、何某，代书人为吴某，不是上述遗嘱见证人，不具备代书遗嘱的形式要件；故该遗嘱不符合法定形式则不能发生相应的法律效力。强调遗嘱的形式要件，其主要理由在于有利于保障遗嘱人真实意思的实现，只有通过严格的程序和形式，才能保证遗嘱不被伪造、篡改，真正表达遗嘱人的内心意愿。关于遗嘱的要式性，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第35条规定，“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”由此可见，在《中华人民共和国继承法》实施以后，即使有充分证据证明系遗嘱人真实意思表示，且内容合法，但只要形式上有所欠缺，就不能认定遗嘱有效。

故本案依法定继承，葛梅先于被继承人死亡，应由其子龚小原代位继承，即葛尔、葛珊、龚小原与葛义各享有诉争房产四分之一的份额。

另查明，葛珉系被继承人葛大海、王婷的长女，于2009年6月6日因病去世，去世前已离异近二十年、未生育子女。

二审福州中院观点：

《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”《中华人民共和国继承法》第十八条规定，“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”因此，作为代书遗嘱的代书人，须同时符合见证人的身份；而符合见证人身份的遗嘱代书人，本身即为见证人之一。本案当事人未提出吴某、刘某、何某具有不能作为遗嘱见证人的情形。因此，本案代书遗嘱的代书人吴某，亦当然具有见证人身份，本案代书遗嘱形式要件符合法律规定，一审认为吴某不是本案遗嘱见证人有误。一

审庭审中，证人吴某、刘某、何某均依申请到庭作证，确认立遗嘱人意愿及签名的真实性，葛尔、葛珊、龚小原提出反驳，对立遗嘱人签名真实性有异议，依法应当提供证据加以证明，但其提出鉴定申请却未提供鉴定对比材料，亦不同意葛义提供的本案中的《葛大海同志住房遗留问题处理协议书》、《承诺书》作为鉴定对比材料，对此应承担不利的后果。

福州律师蔡思斌评析：

法律规定，代书遗嘱由见证人之一代书，一审认为代书人吴某并非见证人刘某、何某其中之一，故代书遗嘱形式要件有所欠缺，遗嘱无效；二审认为本案没有证据证明吴某不能作为遗嘱见证人，故作为代书人的吴某亦可以作为遗嘱见证人，即使吴某并未以见证人身份在遗嘱上写明，但并不妨碍其本身就是见证人的身份，故本案代书遗嘱合法有效。

在订立遗嘱的过程中，形式要件的具备是至关重要的，如一审所述，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第35条规定，“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”，即使有充分证据证明系遗嘱人真实意思表示，且内容合法，但只要形式上有所欠缺，就不能认定遗嘱有效。实践中亦是如此，诸多司法判例中法院均会认定欠缺形式要件的遗嘱无效。

案例索引：福州市中级人民法院(2019)闽01民终2975号