改判要点：大福公司作为出卖人应当履行按时交付房屋的义务，根据合同约定，大福公司应在规定期限内将符合条件的案涉房屋交付给小琴，但根据大福公司的陈述，其逾期才具备交房条件，大福公司的行为亦构成违约。大福公司抗辩因小琴逾期付款，其无需交房。但拒绝交房与是否达到交房条件属于两个不同的问题，即使大福公司确因小琴逾期付款拒绝交付房屋，也应按法律规定及时告知买受人。因此，鉴于合同履行过程中双方均存在违约行为，结合本案实际情况和目前房地产市场行情，基于公平、利益均衡原则，亦考虑到大福公司和其他业主的类似案件的处理情况，对双方提出的违约金主张均不予支持。

案情简介：

2013年10月31日，大福公司开具销售不动产统一发票，确认向小琴预收大福麒麟海湾#11房的购房款442539元。2014年11月16日，小琴（买受人）与与大福公司（出卖人）签订编号为MF-2007-01的《商品房买卖合同》（以下简称合同）、买卖合同补充协议（以下简称补充协议）等，约定小琴向大福公司购买位于平潭县大福麒麟海湾一期[位于编号为2011G020地块]#11房，总价1292539元。合同第六条约定：买受人应在签订合同之日向出卖人支付首期房款442539元，余款85万元由买受人办理银行按揭贷款。合同第七条约定：买受人未按合同约定时间付款，按逾期时间分别处理不作累加，（1）逾期不超过15日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，买受人在出卖人书面催告3日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金；买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额，采取分期付款的按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。合同第八条约定：出卖人应当在2015年12月1日前，将符合约定条件的商品房交付买受人使用。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任。合同第十条约定：包含变更小区总体规划设计和基础设施、公共配套设施等在内的经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内书面通知买受人，买受人有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复，买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更不退房，出卖人未在规定时限内通知买受人的买受人有权退房；买受人退房的，出卖人须在买受人书面提出退房要求之日起30日内将买受人已付款退还给买受人，并按人民银行同期活期利率给付利息；买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议，因出卖人原因造成买受人损失的，出卖人应当给予合理补偿。合同第二十条约定，本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。合同第二十四条约定，合同一式四份，出卖人二份、买受人一份、相关部门一份。补充协议第五条约定：“关于合同第六、第七条付款特别约定……5.3如买受人选择按揭付款的：5.3.1买受人应在下述时间内办理完毕相关手续并提供相关资料（以银行规定为准，下同），否则买受人应当承担延迟付款的责任，出卖人有权要求买受人在出卖人通知后3日内付清全部剩余未付购房款项，每逾期一日，买受人应按所购商品房总价款未付部分的日万分之三向出卖人承担违约金，逾期超过30日的出卖人有权解除买卖合同，买受人应按购房总价款20%向出卖人承担违约金：(1)买受人应于双方签订《商品房买卖合同》之日向银行提供完成相关按揭材料供银行审查，如银行要求买受人补充按揭资料的，买受人应于收到银行或者出卖人发出的补充材料通知书后3日内补齐资料；（2）买受人的按揭贷款申请或按揭银行批准之后……5.3.2发生如下情形之一的，买受人应在接到按揭银行或出卖人书面通知后3日内无条件向出卖人补足差额款，否则，每逾期一日买受人应按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，逾期超过30日的出卖人有权解除本合同，买受人应按购房总价款20%向出卖人承担违约金，（1）非出卖人原因，导致买受人无法办理按揭或银行准予办理的按揭成数、年限有所降低……（3）非出卖人原因造成按揭银行不能在双方签订本合同之日起45日内向出卖人账户足额发放全部按揭贷款……”。补充协议第六条约定，买受人尚未依合同约定缴清全额房款、面积差异房价款、因违约产生的全部违约金等情形，出卖人有权拒绝向买受人交付所购商品房，且不承担逾期交房责任。补充协议第七条约定，合同第十条中“该商品房项目的规划、设计”是指买受人所购商品房所在楼宇的规划、设计，该商品房所在楼宇之外的本项目范围内其他用地，出卖人可依据政府部门最终批准的规划和使用功能开发、建设及使用。补充协议第十条约定，本合同依约定或者法律规定解除的，买受人与产权共有人均必须在一方提出解除合同之日起7日内，备齐并签署申请资料向有关部门办妥以下事项的申请手续，否则每逾期一日买受人应每日以房价总额的万分之一向出卖人支付违约金，且出卖人有权不退还全部已付房款：本合同已经在房管部门备案的，必须经房管部门批准解除备等；按照本合同约定出卖人享有解除本合同权利时，若出卖人选择解除本合同的，出卖人有权在买受人已交款项中直接扣除其应承担之违约金，及出卖人因签署本合同及本补充协议而承担的全部税费、销售佣金、签约律师费及因此而产生的其他费用均由买受人承担，出卖人有权在退还买受人购房款（无息）前将违约金和上述税费先行予以扣除，买受人购房款不足以抵扣违约赔偿金和前述税费的，出卖人有权继续向买受人追偿等。补充协议第十一条约定，除合同约定特殊情形外，出卖人和买受人相互送达与本合同有关的文件，均应当面签收或以书面形式挂号邮寄或特快专递送达，一方寄出函件之日起的第5日，视为该函件已送达对方且生效（包括被退件或他人签收等），送达地址以合同记载的通信地址为准，一方若变更通信地址应及时书面通知另一方，否则应自行承担由此引起的无法通知、延迟通知等不利后果等。案涉合同于2014年11月20日办理合同登记备案（岚综实房地交第（20142678）号）。2014年11月29日，大福公司通过邮政快递向地址为平潭县城关台亚岚大风车幼儿园的收件人小琴寄送办理按揭通知书，经查询为他人收。2015年11月27日、2017年2月17日，大福公司二次通过邮政快递向地址为“平潭县万豪汇景城B区  林小花收（转小琴）”（《商品房买卖合同》上载明的小琴地址）的收件人小琴寄送通知函，告知小琴其未按《商品房买卖合同》约定办妥银行按揭贷款手续已构成违约，要求小琴在收到函件后限期办妥银行按揭贷款手续并完成付款义务等内容，经查询二份邮件分别为本人收（2015年11月29日）、他人收（2017年2月18日）。2017年3月6日，大福公司将案涉合同交予小琴。另查，小琴曾于2014年1月就购买大福公司的商品房向中国工商银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分行申请按揭贷款，但未获审批通过。此外，小琴曾就案涉纠纷向一审法院起诉诉讼，请求判令解除案涉《商品房买卖合同》、判令大福公司返还已付购房款并支付占用期间利息，一审法院于2017年3月29日立案。期间大福公司提起反诉，请求判令小琴向大福公司支付违约金。2017年6月13日，小琴申请撤诉并获一审法院准许，大福公司未撤诉，一审法院作出（2017）闽0128民初X号民事判决书，以大福公司未诉请解除合同而要求小琴支付违约金，依据不足为由，驳回大福公司的诉讼请求。大福公司不服该判决，提起上诉，福州市中级人民法院经审理后判决驳回大福公司的上诉，维持原判。 

一审平潭法院观点：

一、案涉商品房所在的2011Ｇ020地块是否存在规划变更。小琴主张2011Ｇ020地块存在规划变更而大福公司未履行书面通知，并提交建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、《平潭综合实验区环境与国土资源局关于批复的函》、《平潭综合实验区规划局关于确认平潭大福文化地产有限公司2011Ｇ020地块和2011Ｇ021地块技术经济指标的函》、《总平规划方案变更公示》、平潭综合实验区管委会《关于平潭综合实验区万北路与平岚二路交叉口东北侧2011Ｇ020号地块国有建设用地使用权的批复》、《关于大福公司2011Ｇ020地块规划条件变更事宜的批复》等一系列证据，一审法院组织双方进行证据交换和质证后，鉴于小琴提交的证据无法直接证明2011Ｇ020地块存在规划变更，为查明事实，一审法院向平潭综合实验区规划局函询大福麒麟海湾一期自2013年10月起是否存在规划变更情况，平潭综合实验区规划局于2018年8月3日复函称：大福麒麟海湾房地产项目位于平潭岚城片区交叉口东北侧，项目分为北地块、南地块建设。项目设计方案（含总平面图）于2013年4月18日批复，北地块一、二期建设工程规划许可证于2013年7月17日核发。2014年11月12日，该项目业主平潭大福文化地产有限公司向规划局提交《关于2011Ｇ020地块方案变更的申请报告》，申请在规划条件允许的范围内对2011Ｇ020地块方案进行相应变更，规划局收到申请后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第五十条第二款规定，于2014年12月17日进行《总平规划方案变更公示》，征求各利益相关人及周边相关人的意见，公示期间为2014年12月17日至2014年12月26日。因公示期间收到多个利益相关人及周边相关人的反对意见，经规划局研究，决定不同意该变更申请。故大福麒麟海湾一期项目为大福麒麟海湾房地产北地块项目，自2013年10月起至今，不存在变更规划情况。一审法院将规划局复函交原被告双方进行质证，大福公司对该复函无异议，小琴仍坚持认为2011Ｇ020地块存在规划变更而大福公司未履行书面通知。一审法院认为，平潭综合实验区规划局的复函对2011Ｇ020地块是否存在规划变更进行了详细说明，对大福公司曾申请规划变更而未获批准的情况亦进行了一并说明，小琴坚称该地块存在规划变更但已提交的证据无法进行反驳，一审法院对2011Ｇ020地块自2013年10月起未存在规划变更的事实予以确认，小琴关于案涉商品房所在的2011Ｇ020地块存在规划变更而大福公司未履行书面通知的主张，没有事实依据，不予支持。

二、大福公司是否进行虚假广告宣传。小琴主张大福公司进行虚假广告宣传，违约在先，大福公司则辩称大福公司并未虚假宣传，且双方已在补充协议中明确约定广告不作为合同要约。一审法院认为，小琴提交的广告宣传册等并不能直接认定为大福公司虚假宣传，而且，根据补充协议第十三条约定，买受人已知悉出卖人所作的售楼书、售楼广告、沙盘、产品模型或其他宣传资料仅作为展示设计思路而设立或提供，并同意不作为本合同的要约、附件或组成部分，任何一方不得原因任何其他书面的、口头的或其他形式的承诺、声明、告示、宣传资料，买受人与出卖人的权利义务以本合同及相关书面协议的约定为准，小琴在补充协议上签字认可。故小琴主张大福公司进行虚假广告宣传，一审法院不予支持。

三、小琴关于行使不安抗辩权的抗辩能否成立。小琴抗辩大福公司开发的地块被政府收回、法定代表人去世、降价售房、公司股份被冻结，被工商部门处罚等种种经营异常和危机状况另其产生不安，有权行使不安抗辩权。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”，首先，小琴辩称其已办理银行按揭贷款手续且从未要求银行停止办理按揭，但却提出不安抗辩权，和基于不安抗辩权的中止履行行为矛盾；其次小琴提交的证据并不足以证明大福公司经营状况严重异常等有丧失或可能丧失履行职务情形。作为市场经营主体，降价售房系企业自主经营行为，并不能直接推导出大福公司经营状况严重异常，小琴主张的开发地块被收回、公司股份冻结、拖欠工程款被行政处罚等亦无法直接认定大福公司经营状况已经达到严重异常程度，况且大福公司股份被冻结、拖欠工程款被行政处罚等均发生在2015年年底、2016年，而合同双方约定小琴应在领取合同后45日内办结银行按揭，亦不能以事后发生的行为作为其当时中止履行的依据。综上，小琴关于行使不安抗辩权的抗辩，不予支持。

四、大福公司是否应当赔偿逾期交房违约金。小琴主张大福公司未按合同约定期限交房，应承担逾期交房违约金，大福公司则辩称根据补充协议约定，在小琴付清购房款之前，其有权拒绝交房，不存在逾期交房违约金。一审法院认为，补充协议第六条约定买受人付清购房款义务应当先于出卖人的交房义务履行，小琴逾期支付购房余款，本案小琴始终未付清购房余款，大福公司主张行使先履行抗辩权，无须向小琴交付案涉房产、无须支付逾期交房违约金，一审法院予以支持。综上，案涉合同、补充协议均系大福公司与小琴真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。对于大福公司要求解除《商品房买卖合同》的主张，一审法院认为，根据合同第七条、补充协议第五条，非出卖人原因造成按揭银行不能在《商品房买卖合同》签订之日起45日向出卖人账户足额发放全部按揭贷款，买受人在接到按揭银行或出卖人书面通知后3日内未补足差额款的，出卖人有权解除合同，本案中，小琴既未举证在签订案涉合同（2014年11月16日）后向银行申请按揭贷款，又未能举证因大福公司原因致使银行停止审批按揭贷款，而大福公司向一审法院提交的邮政特快专递寄件单及查询结果证实大福公司于2015年11月28日、2017年2月17日二次以《商品房买卖合同》所载地址为寄件地址向小琴寄送通知函，告知小琴未按约办理银行按揭致使大福公司未在期限内收到足额款项，要求小琴及时办理银行按揭，且2015年11月28日邮件显示为本人收，而小琴并未能举证其在接到通知后及时办理银行按揭或自行补足款项，反而于2017年3月向一审法院起诉诉讼要求解除合同、撤诉之后亦未采取措施补足余款。因此，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”，本案小琴迟延履行付款义务，经催告后又长时间未履行，大福公司诉请解除案涉合同，于法有据，予以支持。大福公司主张的合同解除违约金，根据合同第七条约定，小琴逾期付款超过30日且经出卖人书面催告3日内仍未支付应付款而致使出卖人解除，应按累计应付款的20%向大福公司支付违约金，即258407.8元（1292539×20%），但考虑到从合同签订之日至今，平潭地区的房价呈现涨势，解除合同于大福公司有利，亦可弥补部分损失，再按上述约定的20%计收违约金确属过高，应予调整，综合本案的实际情况，调整为按10%计取违约金即129253.9（1292539×10%）予以支持。对于大福公司主张的逾期付款违约金，根据合同第七条约定的按逾期时间分别处理不作累加，大福公司已主张解除合同的情况下再行要求逾期付款违约金和该条约定相悖，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。合同解除，双方互负返还责任，大福公司要求小琴协助办理合同备案登记注销手续的同时亦应当履行退还购房款的义务，基于公平原则以及减少不必要的重复、繁琐及当事人诉累，一审法院一并予以处理，小琴应协助大福公司办理合同备案登记注销手续，而大福公司亦应向小琴返还已付购房款442539元。对于大福公司主张的依据补充协议第十条其有权从小琴已付的首期房款中直接划扣合同解除违约金，一审法院认为，大福公司对小琴享有的债权属于普通债权，并无法定优先受偿权，直接抵扣将可能损害小琴其他债权人的合法权益，大福公司该主张不予支持。综上，判决：一、解除平潭大福文化地产有限公司与小琴签订的《商品房买卖合同》（合同编号：MF-2007-01）；二、小琴应于本判决生效之日起十日内协助平潭大福文化地产有限公司办理《商品房买卖合同》（合同编号：MF-2007-01）的备案登记注销手续；三、小琴应于本判决生效之日起十日内向平潭大福文化地产有限公司支付合同解除的违约金129253.9元；四、平潭大福文化地产有限公司应于小琴履行本判决确定的第二项义务后向小琴返还购房款442539元；五、驳回平潭大福文化地产有限公司、小琴其他诉讼请求。

二审福州中院观点：

本案为商品房预售合同纠纷，基于商品房预售合同的特性，双方当事人的主要义务是：购房人按时支付购房款、出卖人按时交付房屋。本案中，小琴未按合同约定支付购房余款，在大福公司两次向其发函要求及时办理银行按揭贷款手续并完成付款义务后，其至今仍未能履行付款义务（期间曾提起诉讼要求解除合同、后又撤诉）。一审法院根据合同约定条款认定小琴的行为构成违约，对大福公司要求解除案涉《商品房买卖合同》予以支持符合规定。关于小琴主张的大福公司未依约告知规划变更事宜、大福公司进行虚假广告宣传、小琴可行使不安抗辩权等问题。在一审诉讼中，一审法院向平潭综合实验区规划局发函调查，规划局复函详细说明了情况，明确案涉商品房所在2011G020地块不存在变更规划情况；对于相关职能部门作出的说明，小琴未能提供足以推翻的相反证据，一审法院采信规划局的复函符合规定。小琴主张大福公司未依约告知规划变更事宜构成违约，不能成立。开发商所作的售楼广告宣传册等资料一般为要约邀请，且大福公司与小琴在《商品房买卖合同》补充协议中也约定了大福公司的售楼书等宣传资料不作为合同要约或组成部分，故小琴主张大福公司进行虚假广告宣传构成违约，不能成立。一审诉讼中小琴提供的证据不能充分证明大福公司具有《中华人民共和国合同法》规定的经营情况严重恶化、丧失商业信誉、丧失履行债务能力等可以令其中止履行合同义务的情形，故小琴主张其有权依法行使不安抗辩权不能成立。如前所述，大福公司作为出卖人应当履行按时交付房屋的义务，根据合同约定，大福公司本应于2015年12月1日前将符合条件的案涉房屋交付给小琴，但根据大福公司的陈述，其至2017年1月才具备交房条件，大福公司的该行为亦构成违约。大福公司抗辩因小琴逾期付款，其无需交房。但拒绝交房与是否达到交房条件属于两个不同的问题，即使大福公司确因小琴逾期付款拒绝交付房屋，也应按法律规定及时告知买受人。因此，鉴于合同履行过程中双方均存在违约行为，结合本案实际情况和目前房地产市场行情，基于公平、利益均衡原则，亦考虑到大福公司和其他业主的类似案件的处理情况，对双方提出的违约金主张均不予支持。另，大福公司于2017年2月17日发函小琴要求其履行付款义务。小琴于2017年3月28日向一审法院起诉要求解除合同、大福公司退还购房款等，大福公司于2017年5月24日提起反诉要求小琴支付违约金。后小琴申请撤诉，一审法院对大福公司的反诉继续审理，认为大福公司未诉请解除合同，其要求违约金计算至合同解除之日没有依据，判决驳回大福公司的诉讼请求。本院于2018年3月27日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。此后，大福公司于2018年7月提起本案诉讼要求解除合同等事项。因此，大福公司的合同解除权并未消灭。小琴主张大福公司无权解除合同不能成立，本院不予采纳。综上所述，小琴的上诉请求部分成立，判决如下：一、维持福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初3669号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初3669号民事判决第三项、第五项；三、驳回小琴的一审其他诉讼请求和二审其他上诉请求。四、驳回平潭大福文化地产有限公司的一审其他诉讼请求。本判决为终审判决。

福州律师蔡思斌评析：

现实生活中，开发商的宣传广告可能存在夸大成分，购房人在购房时应注意查心仪房屋的实际情况，并关注所签合同的具体内容。购房人草率签署《商品房买卖合同》的后果，便是日后发现所购房屋与开发商宣传广告内容不符，并以此诉至法院要求解除合同，可能难获支持。

此外，购房人需结合自身经济状况予以购房。若购房人出现逾期还贷的情形，通常开发商需为购房人承担担保还款责任。但开发商会按照其与购房人的《商品房买卖合同》，要求购房人承担返还所购房屋、支付违约金的违约责任。基于当前房价普遍溢价的客观实际，这对逾期还贷的购房人而言是明显不利的。但是，若开发商在此过程中确有逾期交房、房屋质量瑕疵等过错，购房人亦可积极收集证据提交法院进行抗辩，法院会依据公平、利益均衡原则作出依法判决。

案例索引：(2019)闽01民终1479号，以上涉及人名均为化名。