这是一起2018年发生在宁德古田县的刑事案件。张小明被黄某砍伤后，反击行凶者黄某致其轻伤。一审法院虽然认定受害人黄某有过错，甚至同期另案判决黄某构成寻衅滋事罪，但最终仍判决张小明构成故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。在一般人看来真是难以理解。还好，经上诉，宁德市检察院甚至也出具书面意见认为张小明无罪，宁德中院最终认定张小明行为属正当防卫，不负刑事责任。
案情简介：2018年1月22日，被害人黄某酒后无故漫骂被告人张小明，双方因此发生争执扭打。被劝开后，黄某又持菜刀砍伤张小明，二人再次发生扭打，致黄某左侧第3-8肋骨骨折，损伤为轻伤一级，张小明损伤为轻微伤。
一审法院：被告人张小明殴打被害人致轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。张小明主动投案后未如实供述犯罪事实，不构成自首，但鉴于其有主动投案行为，本案中被害人黄某酒后无故挑起事端与张小明挥拳扭打，被劝阻后又持刀砍伤张小明，再次引起冲突，有重大过错，张小明无前科劣迹，故可酌情从轻处罚。张小明应依法赔偿黄某经济损失，根据过错程度，张小明承担60%的赔偿责任即赔偿79926.53元，余额由黄某自行承担。
笔者曾撰写《别人先动手打我，我还手，这是正当防卫吧？！-别想得太天真！》，文章中曾经提到过“对待这种案件，实务中司法机关通常处理原则是，被打的人还手了，造成先动手人轻微伤的，按正当防卫处理，不进行行政处罚。而一旦还手者造成了先动手人轻伤以上，则是按照故意伤害处理，只是在量刑时会予以考量。”一审判决就是此前司法机关的常态做法。
二审宁德中院：根据查明的事实并依据上述法律规定，本案中张小明第一次挥拳还手的行为属于一般防卫，第二次挥拳还手的行为属于特殊防卫，均不负刑事责任。
第一，黄某酒后无故谩骂张小明并拿台球砸向张小明，被人劝开后又先动手推打张小明的行为属于正在进行的不法侵害。张小明为使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害而第一次挥拳还手，该行为具有防卫的正当性，该防卫措施在手段强度上合情合理，没有明显超过必要限度。不论黄某的轻伤是张小明此次挥拳造成还是第二次挥拳造成，其防卫结果并未造成重大损害。
第二，黄某被劝开后心有不甘回到家中取两把菜刀折返现场，持菜刀砍向张小明头部，致张小明左后枕部受伤流血。黄某的行为已升级为暴力犯罪，攻击行为凶猛，所持凶器足以严重危及人身安全致人死伤，所砍部位是人体的要害部位，造成张小明轻微伤，张小明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下，黄某的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为《刑法》第二十条第三款规定的“行凶”。黄某在菜刀被群众夺下后并没有停止侵害，而是再次发动攻击拳打向张小明，与前面的“行凶”是一个连贯的行为，不能割裂开来评价，张小明此时的还击也符合防卫的需要。
第三，纵观全案，黄某无故谩骂挑衅张小明在先，三次被人劝开后，都先动手殴打张小明甚至持刀砍伤张小明，黄某的行为已被评价为寻衅滋事罪。而张小明在遭受不法侵害时的两次还击都是赤手空拳，被人劝开后也就停止了还击行为没有继续追打，其主观上没有伤害黄某的故意。
综上，上诉人张小明的行为属于正当防卫，不负刑事责任。原判关于“张小明与黄某两次挥拳扭打时，其法益并非处于紧迫的危险之中，而是出于侵害对方身体的意图进行的攻击行为，不符合正当防卫的构成要件，具有故意伤害的主观故意和行为”的认定有误。张小明及其辩护人关于张小明不负刑事责任且不承担民事赔偿责任的意见与宁德市人民检察院关于张小明的行为不构成犯罪的意见成立，予以采纳。
蔡思斌律师评析：
“龙哥反杀案”后，最高人民检察院在2018年12月19日发布了第十二批指导性案例“专门阐释正当防卫的界限和把握标准，进一步明确对正当防卫权的保护，积极解决正当防卫适用中存在的突出问题。”一审法院作出判决是在2018年11月30日，当时该指导性案例还没有出台，最高检亦没有这么旗帜鲜明解读正当防卫界限及标准，故一审判决仍沿袭此前的老观念。而二审作出判决在2019年3月25日，此时的刑事诉讼关于正当防卫的认定标准及观念发生重大改变。
二审宁德市人民检察院非常少见没有支持一审公诉机关的观点，而是主动主张构成正当防卫按无罪处理。从本案可以看出，在最高检出台相关指导案例后，司法实务中机械认定“斗殴还手造成轻伤即有罪”的观念确有在发生改变，不再是一味的按照伤情判断罪与非罪，而是正确理解适用“正当防卫”条款进行认定，更符合普通老百姓的朴素正义观。
以上人物系化名
索引案例：宁德市中级人民法院2019)闽09刑终61号
福州律师蔡思斌
