15:00 pm.
瀛坤所高级合伙人纪俊毅律师带来题为《走私案件辩护难点与策略》的主题分享
瀛坤所高级合伙人纪俊毅律师
1、通关走私的主从犯
纪俊毅律师点出在司法实践中,很多法院仍认为货主是走私犯罪的主要和最终获利者,不宜认定为从犯。即使是被动型的“包通关”走私,对于单一货主来说,揽货者获利并不多,主要是走量,走私必然是多个环节的行为配合才完成,核心是判断哪个实行行为对走私犯罪的完成起到决定性作用。
2、绕关走私的主从犯
绕关走私的参与者可以分为三类,一类是组织者,比如老板、船东等,一般都认定为主犯;一类是受雇佣的船上人员,通常追究刑事责任的包括管事、船长、轮机长,其他船上人员没有特殊情况一般不追究刑事责任。但是实际中管事一般代表船东上船监督,起到指挥航行路线和现场交涉的作用,这种情况下就可能不能认定为从犯;而辅助人员,比如跑腿的马仔等等,这些比较好认定为从犯。
二、“既未遂之辩”
走私犯罪案件以单位犯罪居多,单位犯罪的责任主体除了单位中外,还包括单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
纪俊毅律师提出,在实践中,争议较大的是单位犯罪中要不要区分主从犯问题,特别是对于数额较大的走私犯罪,如果没有从犯的法定情节,很难降档适用缓刑。一种观点认为,主从犯是针对共同犯罪而言,单位内部的责任人员之间不是共同犯罪,而且之所以追究他们的刑事责任,是因为他们在单位犯罪都起到了积极、重要的作用,所以不宜区分主从犯。
三、“核税之辩”
绕关走私的,监管现场查获,认定为既遂。这里的监管现场比《中华人民共和国海关监管区管理暂行办法》规定的规定的海关对进出境运输工具、货物、物品实施监督管理的场所和地点要大很多,凡是还敢具体行使监管执法权力的现场都视为《解释》规定的海关监管现场,包括未申报通道、海关锚地、监管海域等。
通关走私的,申报行为实施完毕,认定为既遂。但要注意,申报行为完毕只是认定为走私既遂的一个方面,申报行为未实施完毕即在监管现场查获同样认定为犯罪既遂。
后续走私的,按照境内销售或者申请核销实施完毕,认定为既遂。注意这里是申请核销,而不是实际骗取核销。
邮寄走私的,参考前述申报行为实施完毕的认定标准。
对律师而言,对涉税额能否进行有效辩护,是关乎罪与非罪、量刑轻重,更是关乎罚金多少。纪俊毅律师将在实务中将这些方面总结成几种辩点
(一)成交价格之辩
(1)核税的“成交价格”不等于“货物价值”,还包括价格调整因素;
(2)佣金不能简单看合同名称或费用名称,而是要看收取者在交易中发挥的是作用,如果能靠到“购货佣金”,可以大胆的主张剔除,但是看佣金本身界定很模糊,需要和办案部门沟通。
(3)能区分出来的起卸后的费用要从实质合理性原则出发,比如国内运输、清洗、调试等费用不应计入计税价格。
(二)税率之辩
每一个税目根据归类、原产地等情况不同,存在最惠国税率、特惠税率、协定税率、普通税率及暂定税率等多种税率,个别税目还有贸易救济税率、配额税率、滑准税率、复合税率、季节税率适用的可能。同一类货物适用不同种类的关税税率会导致应缴税额的极大差异。所以,税率之争往往会对定罪量刑产生绝大的影响。
16:00 pm.
瀛坤所高级合伙人张雄飞律师
一、涉外刑事犯罪的背景和概述
中国目前的外国人占比较低,鉴于目前全球化背景和国家移民管理局组建后的移民科学化,未来外国人入境的绝对数量将呈上升趋势,而这也必然导致涉外刑事犯罪案件将增加。涉外刑事犯罪案件将越来越复杂化。
二、涉外刑事辩护的若干实践问题
1、委托问题
张雄飞律师指出,在华外国人与中国人有亲属关系的,委托程序相对较为便捷;但在华外国人的境外近亲属委托手续则较为繁多困难。虽然使领馆办理委托手续并不存在法律障碍,但在实践中适用较少;当出现外国籍被告人没有委托辩护人的情况时,人民法院可以为其指定辩护人。
2、涉外刑事辩护的会见问题
当涉案的在华外国人被羁押后,由于不了解中国法律的相关规定,同时因存在语言障碍和生活习惯差异会增加很多额外的困难。办理此类案件的辩护律师简单通过翻译很难达到较好的沟通效果,由此可见翻译也是值得关注的问题之一。
3、涉外刑事辩护的证据认定问题
张雄飞律师认为:在华外国人犯罪的案件中,存在语言翻译等特殊性,往往给侦查取证带来很多困难和不确定因素,且涉外刑事案件境外证据的取得和认定较为困难。
由于在中国和外国的法律制度当中,对涉案人员的羁押制度存在较大差异。同时,国内对涉案在华外国人的取保候审和缓刑也与本国犯罪嫌疑人区别适用。
三、涉外刑事辩护的若干实践问题的完善建议
在涉外刑事辩护的委托问题中,建议区分案件,简化涉案在华外国人家属委托的手续(与一线办案人员沟通);对于取得境外公证、认证手续时间较长而难以维护当事人合法权益的,律师可以建议由涉案在华外国人国外家属去寻求使领馆帮助来解决委托难问题。
在涉外刑事辩护的会见问题上,建议充分告知当事人的权益和律师的辩护权;在会见过程中,向当事人解释相关权利,并对辩护过程进行充分演练;需要对涉案当事人的宗教、文化、饮食等特殊情况进行了解;加大对涉外刑事辩护法律援助的投入和培训。
面对涉外刑事辩护的证据认定问题,张雄飞律师建议与本地高校外文学院合作,建立涉外刑事翻译专家库以避免发生因翻译不当导致非法证据或瑕疵证据的情况;需要适用境外证据的,主要通过申请司法协助来解决。
最后,张雄飞律师总结到:中国当前的在华外国人绝对数量并不多,因此涉外刑事辩护中存在着大量的问题并未引起足够的重视。“一带一路”战略推动的国际化背景下全球化发展和大量外企和外国人的涌入,使外国人入境绝对数量上升,导致涉外刑事犯罪案件将增加。同时涉外刑事犯罪案件将越来越复杂化。
课程分享结束之后,两位讲课律师与瀛同所刑事辩护与犯罪预防专业委员会的青年律师进行了业务交流,在针对服务方案问题上,纪律师指出可以多利用科技手段,例如通过案件演示文稿将服务方案可视化,为将项目进行分区剖析,为客户提供有形的服务方案等。
张雄飞律师在被提及做刑辩律师的初心时表示:刑辩具有特殊性,在很多程度上民事案件可能更多涉及的是一些利益纠纷,金钱纠纷等,刑事案件关注的则是人的自由与生命,是人的基本权利。从另一个角度看,其实刑事等于说是整个法律体系的最后底线。所有的矛盾冲突归根到底最大的底线就是刑事,例如经济纠纷中可能引起严重的后果就是刑事指控。
参会的律师们表示,通过此次分享交流会,进一步了解刑辩与涉外业务,更加明确了作为律师的初心,明确了下一步努力的方向。