前二天有人咨询，称同事与其发生争吵，同事扼住他脖子还打了一拳，他气不过也一拳回过去。现在对方伤势较重，有可能构成轻伤。他想知道他还手算不算正当防卫，需不需要承担法律责任。

《刑法》第二十条 “为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

正当防卫必须符合下列条件：一、有不法侵害发生;二、必须是在不法侵害正在进行的时候；三、正当防卫不能超越一定限度;四、正当防卫必须基于保护合法权益免受不法侵害的目的;五、正当防卫所针对的，必须是不法侵害者本人。

正当防卫本质在于制止不法侵害，保护合法权益。刑法理论一般认为，正当防卫要求防卫人的主观心态必须是出于防卫的目的。而打架还手就不同了，双方之间发生争执，被打一方完全可以通过合法途径比如报警等方法处理。在司法实践中，一般都会将打架还手行为认定为斗殴，因为此时还手一方多是为了面子或者不甘被打等原因侵害对方，而不是为了保护个人合法权益。还手方主观上有殴打即侵害对方的意图，客观上实施积极的半殴行为，因此不存在正当防卫的前提条件和合法目的，所以没有正当防卫的权利。

上述观点表面上没有问题。如行为人主观心态没有防卫心态则认定为斗殴，如有防卫心态则应认定为正当防卫。但是行为人的主观心态，办案机关是无法实际知晓的，只能通过客观条件判断主观心态。因此即便行为人主观上是防卫心态，仍然有可能被错误认定为故意伤害。

实务中司法机关通常处理原则是，被打的人还手了，造成先动手人轻微伤的，按正当防卫处理，不进行行政处罚。而一旦还手者造成了先动手人轻伤以上，则是按照故意伤害处理，只是在量刑时会予以考量。

事实上防卫行为与伤害乃至杀人行为在外表上是相同的，只不过因为正当防卫是违法阻却事由，因此不予追究责任。司法机关这一做法实际上是机械直接认定还手人没有防卫意识，直接将正当防卫这一条款架空。

误区纠正绝不是一时半会就能完成，因此对于一般轻微推搡等不会严重危害到人身安全行为，笔者建议还是报警解决，不要轻易还手。如果还手也一定请注意还手力度，否则造成对方轻伤以上，有很大刑事风险。

对于持刀砍砸等可能严重侵害人身权利的违法行为，以往司法观点是“行为造成不法侵害者严重伤害或死亡，就机械的认定为防卫过当。”但自从“昆山龙哥案” （于海明正当防卫案（检例第47号））引起严重的社会影响后，针对正当防卫最高人民检察院发布了第十二批指导性案例“专门阐释正当防卫的界限和把握标准，进一步明确对正当防卫权的保护，积极解决正当防卫适用中存在的突出问题。”因此对于这类可能适用无限防卫权的严重不法侵害行为，司法观点已转变为倾向保护防卫者，倾向于认定正当防卫。因此面对这种情况，笔者建议在无法立即寻求警察帮助的情况，积极防卫，以自身安全为优先，不必一味避让，该出手时就出手。