作者：赵丹      辽宁省高级人民法院

 福州贩毒罪辩护律师蔡思斌推荐语：毒品犯罪由于其隐蔽性，在侦破过程中，侦查机关往往会运用一些技术侦查手段，对于通过技术侦查手段获得的证据的审查、判断和适用，往往是贩毒罪辩护律师及毒品案件辩护的重要的辩点。本文是辽宁省高级人民法院赵丹法官所著，对毒品犯罪案件中技术侦查证据的审查、判断和适用进行了详细的阐述，值得专业从事贩毒罪辩护的律师，尤其是贩卖毒品罪死刑辩护律师阅读。在贩毒罪尤其是判处死刑的高院级别二审辩护案件中，如能找到技术侦查证据有缺陷或效力上有一定问题或超范围使用等相关实体或程序上的辩护点，对于一审判决死刑立即执行，二审改判为死缓是非常有意义及重要的。故推荐之。

【裁判要旨】

毒品犯罪案件技术侦查措施的采取较为普遍，对技侦证据效力的审查重点应为其合法性，兼顾其客观性、关联性；对技侦证据合法性的审查，包括程序和实体两个方面。裁判过程中，技侦证据可采取庭审质证和庭外核实两种方式，应最大限度保证辩护律师的参与知情权和被告人的异议权，对技侦证据采信应遵循排除合理怀疑原则和补强原则。

原公诉机关：辽宁省丹东市人民检察院。

上诉人（原审被告人）：孙于。

辽宁省高级人民法院经审理认定：2014年5月25日，上诉人孙宇驾车将约1000克甲基苯丙胺（冰毒）由山西省长治市运至辽宁省丹东市。孙宇驾车行至丹东市振兴区新安东阁酒店附近时被侦查人员当场抓获，侦查人员从车内搜出白色晶体一袋。经鉴定，白色晶体净重995/76克，检出甲基苯丙胺（MA）成分，含量为61%。

上诉人孙宇的上诉理由是：其不知道驾驶车辆中所带物品内藏有毒品。公安机关采用技侦手段，实施搜查、扣押、讯问等侦查措施均在立案之前，且技侦证据未经庭审质证，程序违法。

孙宇一、二审的辩护律师均围绕本案证据的合法性提出辩护意见。一审辩护人提出本案技侦证据违法，不能作为证据使用，主要观点如下：1.本案侦查机关系派出所，没有案件管辖权；2.侦查机关在采取了搜查、扣押、讯问等侦查措施后，才立案侦查，故所取证据不具有合法性；3.侦查机关采取技术侦查措施超越范围，因此技术侦查材料不能作为证据使用。二审辩护人提出公安机关在没有立案的情况下，对孙宇进行抓捕和讯问，程序违法，其侦查工作中取得的相关证据不具有法律效力。

【审判】

辽宁省丹东市中级人民法院经审理认为，技术侦查材料及案件来源均证明被告人孙宇在主观上系明知运输的是毒品，故对孙宇所提其不知道运输的是毒品的辩解不予支持。关于孙宇辩护人所提本案侦查机关没有管辖权，侦查机关在采取了搜查、扣押、讯问等侦查措施后才立案侦查，故所取证据不具有合法性的辩护意见。经查，侦查机关虽系公安派出所，但其对于涉及其辖区内的刑事案件仍有侦查管辖权，并且侦查机关已出具情况说明证实，在进行侦查工作时，已进行了网上立案，只是生成时间晚于侦查时间，故对辩护人的该节辩护意见不予支持。关于辩护人所提侦查机关采取技术侦查措施超越范围，因此技术侦查材料不能作为证据使用的辩护意见。经查，侦查机关在侦查他人涉嫌犯罪时，经过审批，使用了技术侦查措施而发现被告人孙宇的相关犯罪事实，并没有直接对孙宇采取相关侦查措施，故通过技术侦查措施取得的证据符合法律规定，可以作为证据使用。故对辩护人的该节辩护意见不予支持。综上，被告人孙宇明知是毒品而运输，数量大，其行为构成运输毒品罪。法院依照刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款之规定，认定被告人孙宇犯运输毒品罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人孙宇不服，提出上诉。辽宁省高级人民法院经审理认为，关于上诉人孙宇所提其不知道所带物品内藏有毒品的上诉理由，经查，公安机关通过技侦手段获取的孙宇与接货人员郑涛的通话内容能够证实孙宇明知车内装有1000克甲基苯丙胺而予以运输，且孙宇供认在驾车下高速之前曾指使郑涛查看高速口是否有警察，亦能够佐证其对车内藏有毒品的明知，故对该节上诉理由不予采信。关于孙宇及其辩护人所提公安机关采用的技侦手段、实施的侦查措施均在立案之前，且技侦证据未经庭审质证，程序违法，相关证据应予排除的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关已出具书面说明，立案时间的生成比实际时间晚了一天，且在该案立案之前，公安机关依照法定程序对另外一起毒品犯罪案件进行立案侦查并采取技术侦查措施，对牵涉到孙宇的事实亦依法进行了相关技侦工作，符合法定程序；原审合议庭对于技术侦查证据进行有辩护律师参与的庭外核实亦符合刑事诉讼法定程序，故对该节意见不予采纳。综上，上诉人孙宇明知是毒品而予以非法运输，其行为已构成运输毒品罪。其运输毒品数量大，论罪应予判处死刑。鉴于其系初次犯罪，且所运输毒品均被公安机关查扣，对其判处死刑，可不立即执行。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。诉讼程序合法。法院依照刑事诉讼法第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并核准一审对孙宇的死缓判决。

【评析】

一、毒品犯罪案件的特殊性决定了技侦手段使用的普遍性

2012年修订的刑事诉讼法首次对技术侦查措施进行了原则性规定，并明确可以作为证据使用。同时规定，“如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。鉴于技侦证据的适用可能涉及有关人员身份、技术方法的暴露问题，区别于一般证据适用，故司法实践中一般均遵循技侦证据的最后适用原则，即不提供技侦证据则不足以对被告人定罪量刑的，才予以适用。即使在这种情况下，毒品犯罪中仍较为频繁地出现技侦证据的运用，主要在于毒品案件自身的特点：其一，案件侦查的特殊性。毒品犯罪案件一般没有被害人，没有通常意义上的犯罪现场，没有现场目击证人，且犯罪手段日趋隐蔽化、多样化，传统侦查手段难以奏效；不像一般犯罪案件先发生犯罪事实后报案的案件来源方式，毒品犯罪案件一般仅先有犯罪线索，公安机关需动态监控不确定数量的犯罪嫌疑人及处于发展变化中的犯罪事实的发生而及时侦破案件，而技侦方法是最为得力的监控手段。其二，案件打击的紧迫性。毒品犯罪在全国范围内加剧蔓延，制毒、种毒发展迅速，吸毒人群不断扩大，禁毒工作的持续高压态势决定了对毒品犯罪打击的紧迫性和严厉性。而毒品犯罪案件的传统证据相对难以获取，很多案件如果没有技侦证据的支持就无法认定，故造成了毒品犯罪案件对技侦证据一定的依赖性。

本案即是技侦证据作为定案关键证据的典型案例。现有通过正常侦查手段所获取的证据仅能证实被告人孙宇所驾驶的车内藏有大量甲基苯丙胺，但无充分证据证实孙宇对毒品存在的明知，即缺乏认定其具有运输毒品的主观犯罪故意。通过技侦手段获取的孙宇与涉案人员的通话内容，可以认定其明知是大量毒品而运输，且其有参与贩卖的主观意图。由于认定其贩卖毒品罪证据不足，故最终认定其仅构成运输毒品罪。

二、对技侦证据效力的审查重点在于对其合法性的审查，兼顾其客观性、关联性；对技侦证据合法性的审查，包括程序和实体两个方面

其一，在审查技侦证据客观性、关联性的基础上，应重点审查其合法性。作为定案证据，技侦证据必须具备证据所要求的最基本特征，即内容的客观真实性和与案件事实的关联性。客观性方面，应重点审查转化后内容与原始技侦材料的一致性。作为定案证据出现的技侦证据通常表现为经过侦查人员整理的试听资料或者翻音记录，囿于当事人讲方言、整理过程的准确性等因素，整理后的技侦证据可能会出现偏差，应视情况核实原始技侦材料，进行声纹鉴定等。关联性方面，按照刑事诉讼法第一百五十条第二款的规定，无关联性的技侦证据应及时销毁。因为技侦证据具有一定的对公民基本权益的侵害性，故刑事诉讼法对于技术侦查措施的使用限定在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪范围内。也因为上述原因，对技侦证据的审查重点应在于对其合法性的审查，谨防技侦措施的违法滥用。

其二，技侦证据合法性审查包括实体和程序两个方面。实体方面，合法性审查主要是技侦措施的种类、适用对象和适用期限是否符合法律规定、是否符合批准范围。本案一审辩护律师提出，侦查机关采取技术侦查措施超越范围，因此技术侦查材料不能作为证据使用。经审查，侦查机关在侦查他人涉嫌犯罪时，经过审批，使用了技术侦查措施而发现了本案被告人孙宇的相关犯罪事实，故不能支持辩护人超越范围的辩护意见。程序方面，鉴于技侦证据获得过程和方法的保密性，合法性审查主要是其审批手续的合法性，是否符合设区的市级公安机关负责人审批。如果技侦证据的收集程序违法，因其通常表现形式为视听资料，属于客观性证据，笔者认为，应比照刑事诉讼法第五十四条对物证、书证合法性审查的规定，即不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据作为非法证据予以排除。本案中侦查机关就立案前获取的孙宇的技侦证据及立案时间问题进行了合理解释，符合合法性的要求。

三、裁判过程中，技侦证据可采取庭审质证和庭外核实两种方式，应最大限度保证辩护律师的参与知情权和被告人的异议权，对技侦证据采信应遵循排除合理怀疑原则和补强原则

其一，技侦证据的质证方式。根据刑事诉讼法第一百五十二条的规定，采取侦查措施收集的材料可以作为证据使用，可以采取保护措施，必要的时候可以由审判人员在庭外对证据进行核实。对于庭外核实仅有概况性规定，且只提及了审判人员，对于辩方是否参与、如何参与未予具体明确。技侦证据具有特殊性，但作为定案证据，亦应最大限度符合程序正义，形成刑事诉讼最基本的控辩对抗形式，避免“秘密审判”。对于辩护律师的参与，国外普遍采取的是国家安全认证为前提。我国现阶段还不具备该条件，可将技侦证据单独成卷，标明密级，由法官根据具体情况决定是否同意律师参与庭外核实，并签署保密协议书。可根据案件具体情况及侦查措施情况，控制律师的参与程度。被告人虽不参与证据的核实过程，但应保障其对证据形式和证明内容提出异议的权利，合议庭有进行合理解释的权利和义务。此外，在裁判文书中亦应对控辩双方的意见、对证据的采信内容和证明力予以体现。本案一审期间，合议庭采用庭外核实方式，并由辩护律师共同参与了对技侦证据的核实、质证，在判决书中对辩方就技侦证据提出的意见予以表述和评判。

其二，技侦证据的采信原则。囿于技侦证据收集、表现方式的特殊性，笔者认为，对其采信应采取补强原则，即认真审查技侦证据所证明内容与其他在案证据是否能够相互印证，以补强技侦证据效力，形成完整的证明体系。受制于审查的局限性，合议庭应结合辩方所提异议，审查技侦证据是否存在合理怀疑，经审查不能排除的，不应作为定案证据使用。本案中，被告人孙宇在与他人通话过程中虽然使用了一定隐晦性语言，但是结合语境，能够判断其所说“一共才拿回来一千个”指的是带回1000克甲基苯丙胺，“往外弄没定价格”指的是向外出售毒品问题，与公安机关在其车内查获995.76克甲基苯丙胺一节吻合。其提出技侦证据未证实上述内容是其所说的话，经查，孙宇稳定供述其陪同曲岩（另案处理）到山西，藏匿毒品的水壶系曲岩交与其带回，其独自驾车在高速公路上行驶。在此期间，使用两部手机与接货人郑涛通过电话，虽然未做声纹鉴定，但结合高速公路收费收据及其本人供述，孙宇独自驾车自山西省途经河北省、天津市到达辽宁省丹东市，能够确认该两部手机的通话记录内容系孙宇本人所说。从证据总体情况判断，能够排除合理怀疑。