福州贩毒罪、毒品犯罪专业辩护律师蔡思斌推荐语：毒品犯罪由于其隐蔽性的特点，不同于一般犯罪的侦查方式，毒品犯罪中存在一类特殊的侦查方式：即诱惑侦查如数量引诱及犯意引诱，而是否存在诱惑侦查手段对毒品案件的量刑存在重大影响，尤其是死刑案件，本文原载自公众号“悄悄法律人”，值得专业从事贩毒罪辩护的律师，尤其是在办理毒品案件二审死刑辩护律师的阅读。故推荐之。

■关于诱惑侦查的理论解读

通说认为，隐匿身份包括贴靠侦查（接近侦查对象获取犯罪情报和证据）、诱惑侦查（机会型引诱）、卧底侦查三种，是打入犯罪内部进行秘密侦查的措施，从打入犯罪内部的程度来说，卧底最深、诱惑次之，贴靠最浅。控制下交付是指侦查机关在发现非法或可疑的交易物品后，在对物品进行秘密监控的情况下，允许非法或可疑物品进行流转，从而查明犯罪事实，抓获犯罪人的一种侦查措施。

诱惑侦查一般分为机会型诱惑侦查和犯意型诱惑侦查。对于机会型诱惑侦查(包括数量引诱)不影响案件的定性和量刑，基本上没有争议。

争议的焦点在于犯意引诱，对此美国学术界和司法界有过长期的争议，并已经形成“陷阱之法理”的理论和判例，美国联邦最高法院也肯定了基于“陷阱”的被告人的无罪抗辩。在日本司法实践中，既有对犯意诱惑侦查中的被诱惑者不以犯罪论处的判例，也有不影响被诱惑者罪责成立的判例，理论界则更是众说纷纭。

 ■关于诱惑侦查的司法解释性文件的解读

关于毒品案件，最高法先后发布过三个座谈会纪要（虽然纪要不属于真正意义上的司法解释，但是实践上具有司法解释的作用，属于司法解释性文件）：

1.南宁纪要：2000年4月4日发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《南宁会议纪要》)。 “对具有这种情况(指犯意引诱)的被告人，应当从轻处罚”

2.大连纪要：2008年12月8日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《大连会议纪要》)。“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。”

这两个会议纪要对于犯意引诱型诱惑侦查对毒品犯罪案件定罪量刑影响的规定有一定程度的变化。后者多了个“根据罪刑相适应原则”。

这一微妙变化很容易被忽略，如果说《南宁会议纪要》强调的是犯意引诱只影响量刑“从轻处罚”，而不影响定罪的话;那么《大连会议纪要》“根据罪刑相适应原则”，则涵盖了根据案件的情况，选择不同的罪名以符合罪刑相适用的原则。因此，对于犯意引诱的毒品犯罪，针对不同的案件，既可能影响量刑，也可能直接影响定罪。

3.武汉纪要： 2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（简称武汉纪要）。武汉纪要对于诱惑、特情侦查没有提及，但是这并不意味着前两个纪要关于诱惑侦查的规定已经不再适用。武汉纪要明确指出“会议认为，2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）较好地解决了办理毒品犯罪案件面临的一些突出法律适用问题，其中大部分规定在当前的审判实践中仍有指导意义，应当继续参照执行。同时，随着毒品犯罪形势的发展变化，近年来出现了一些新情况、新问题，需要加以研究解决。与会代表对审判实践中反映较为突出，但《大连会议纪要》没有作出规定，或者规定不尽完善的毒品犯罪法律适用问题进行了认真研究讨论，就下列问题取得了共识。”也就是说，武汉纪要不是对大连纪要的否定和代替，而是一种补充。

■关于诱惑侦查立法的解读

2012年修改后的刑诉法，一方面增加规定了真正意义上的技术侦查措施（第148至150条，真正意义上的技术侦查措施。根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》，包括记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施）。另一方面还规定了特殊侦查措施，是指《刑事诉讼法》第151条规定的隐匿身份侦查和控制下交付。第151条规定，为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。如前所述，隐匿身份包括贴靠侦查（接近侦查对象获取犯罪情报和证据）、诱惑侦查（机会型引诱）、卧底侦查三种。显然，立法上一方面肯定了诱惑侦查，另一方面也禁止诱使他人犯罪，换言之，认可机会引诱，否定了犯意引诱。刑诉法的效力显然高于最高法院的所谓纪要，因此在新刑诉法实施后，毒品犯罪不得使用犯意引诱的方法，犯意引诱所得的证据应当依法排除，不得作为定案的根据，但是机会引诱不受影响。

■关于诱惑侦查的毒品案件的司法认定

根据上述论述，对于诱惑侦查型毒品犯罪的定性，应区别不同情况对待。(当然，诱惑侦查需要按照规定进行审批，程序要合法)

一是如果有证据证明行为人在被查获前一段时间有贩毒行为，但没有证据证明行为人已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施贩卖毒品，而由特情人员向其诱惑购买毒品。此种情况下，行为人是否会继续实施贩卖毒品行为处于一种不确定状态，在特情引诱之下实施贩卖毒品，主观上不确定的意图转化为贩卖毒品的故意，属于机会引诱，此类案件可以定贩卖毒品罪，量刑时可从轻处罚。

二是行为人持有毒品，但缺乏证据证明其此前贩卖过毒品，也无证据证明其具有出卖意图，特情人员主动约购毒品，由于缺乏证据证明行为人事先即存在贩卖毒品的主观故意，则不应认定为贩卖毒品罪。但行为人持有毒品这一客观事实是现实存在的，并非是侦查活动引起的，即使排除诱惑因素，其持有毒品的事实也是客观存在的，因此，此类案件构成非法持有毒品罪。

三是行为人原本没有实施贩卖毒品的犯罪目的和犯罪行为，亦无涉毒犯罪的前科，但是由于受到特情人员等开出的高额买入价诱惑，出于简单贪利动机而临时性从他人处购进毒品贩卖给特情人员，此后在事先安排好的交易状态下交易时被查获。此种情况属于司法机关人为地“制造”犯罪，完全属于受侦查行为引发犯意，属于犯意引诱，则不宜认定为犯罪。

作者：李勇