昨天在朋友圈看到的《审委会不同意见首现判决书》一文，其实讲的是2016年南京市玄武区一个离婚判决的案例。案件比较复杂，双方及男方家庭围绕着离婚、夫妻房产性质已打了四五场之官司。该案对于夫妻财产约定效力、权属变更登记性质、家庭房屋的代际传承及附载使用权的限制、一方赠与房产的本意及约束等均有涉及，对于家事律师而言多有助益。本人感觉可以写上多篇文章来分析探讨一二，今天特作此文以为开端。

简要案情：

原、被告原系同学关系，1992年登记结婚，双方婚前基础及婚初感情均较好。2008年起，被告怀疑原告与第三人有不正当关系，双方为此一度关系紧张。2008年11月原、被告在南京市房产管理局办理了原告名下两套房产变更登记，双方还签订了两份“约定”，约定两处房产为被告一人所有，在房产局双方办理了非转移类权属变更登记手续，上述两套房屋登记的产权人由原告变更为被告。

争议焦点：本案争点在于讼争的403室及503室是否属于夫妻共同财产，亦即原、被告在南京市房产管理局所签订的“房产归徐某壹人所有”的约定以及所办理的非转移类权属过户登记的性质作何理解。

审判委员会：

第一种观点：约定有效，讼争房屋属被告一人财产。

主要意见在于原、被告双方在协议中约定登记在原告名下的房屋归被告一人所有，属于夫妻财产制约定，属于《婚姻法》第十九条“可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”规制内容。只要夫妻双方基于意思自治的原则，签订书面协议就其名下财产权属进行的约定符合婚姻法规定的生效要件，即对夫妻双方发生法律上的拘束力，并未规定以夫妻双方办理物权变动手续为生效要件，也未赋予一方可以行使赠与合同任意撤销权。

第二种观点：本案属于夫妻间房产赠与纠纷，因物权未发生转移，赠与人可以根据《婚姻法司法解释三》第六条的规定撤销赠与，原、被告双方可分得讼争两套房屋的50%产权份额。

该观点在认定案涉约定是属于赠与的性质前提下，又认为“本案中，从两份约定的内容看，约定的内容明确具体，即讼争的两套房屋归被告一人所有，不存在歧义。但随后双方办理的却是非转移类房屋权属登记，即双方办理的是夫妻间房产更名，并不改变房屋所有权的归属，而不是转移类的房屋物权变动登记，故双方前后行为之间所体现的意思是相悖的。”

第三种观点：本案房产约定属以婚姻为基础的特殊赠与。离婚析产时，应适用赠与基础丧失规则予以公平处理，双方各占有讼争两套房屋50%的产权份额。

南京玄武区法院最终采用了第二种观点，认为：

夫妻间就自己名下的房产约定归对方所有，属于夫妻间房产赠与，赠与方在房产变更登记之前，赠与方可以根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》第六条的规定撤销赠与。夫妻签订赠与合同后，但办理的却是“非转移类”房产变更登记，在合同行为与物权行为所体现的意思是相悖的情况下，在认定“非转移类”房产变更登记的法律后果时，应考虑到夫妻间的房产赠与的特殊性和赠与的目的，签订赠与合同时夫妻关系状况和背景，以及签订赠与合同后夫妻关系持续的时间等因素，作出公平合理的认定。

菜驴律师：个人认为，本案其实应该依据审判委员会第一种观点来判决。在案涉财产为夫妻共同财产的前提下，夫妻双方如作出书面财产约定归将夫妻共同财产约定为一方所有的，就是应该认定一经作出约定即已生效，并不需要以办理权属变更登记为前提，更不需要后续再以所谓权属类变更或非转移类变更登记种类的不同来确认其效力的。

而且，法院裁决适用《婚姻法司法解释三》第六条的规定“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”也是错误的，该条款针对的是当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，这个一方所有应该是一方单独所有的房产赠与给另一方，而不是针对原来是夫妻双方的财产。

2019年6月出台的《江苏省高级人民法院关于审理婚姻家庭纠纷案件的最新解答》

“32、司法实践中应如何判断夫妻财产制契约与夫妻财产赠与约定，其效力应如何认定？

夫妻财产制契约并非针对某个或某些特定的财产归属作出的约定，对夫妻财产关系将产生一般性的、普遍性的约束力，其效力及于夫妻财产的全部。夫妻财产赠与约定是夫妻双方对于个别财产的单独处分，具有一次性、个别化的特点，其效力不及于其他未经特殊处分的财产。前者的目的在于排除法定财产制的适用，后者的目的在于改变一项特定财产的权利归属，并不涉及财产制的选择。

夫妻双方订立的夫妻财产制契约对双方具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或撤销。

夫妻一方在婚前或者婚姻关系存续期间约定将个人所有的不动产赠与另一方或约定为按份共有、共同共有的，属于夫妻财产赠与约定，赠与方在赠与不动产变更登记之前撤销赠与，另一方主张履行的，应依照《合同法》第一百八十六条的规定处理。”

很明确认为将个人所有的不动产赠与另一方或约定按份所有、共同共有的，才属于夫妻财产赠与约定的，而案涉财产是夫妻共同财产，并不能适用赠与的规定。

2014年9月29日北京市高级人民法院审判委员会通过的北京法院参阅案例第18号孙某诉刘某离婚纠纷案中，甚至认为“本案中诉争的1402号房屋为刘某婚前个人购买的财产，实际也登记在刘某个人名下，刘某与孙某在签订的协议中明确约定该房屋属于夫妻共同共有财产，该约定在性质上属于《婚姻法》第十九条规定的夫妻婚内财产约定中的混合财产制类型。故在此情形下，应适用《婚姻法》第十九条第二款的规定，确认该约定对夫妻双方均具有约束力，而不应适用《婚姻法司法解释三》第六条赋予一方行使赠与合同任意撤销权的权利。综上，一、二审法院认定该房屋属于夫妻双方的共同财产是正确的。”，即将婚前个人房产约定为共同共有的情形也不适用婚姻法司法解释三》第六条规定，不允许任意撤销。

另外，所谓的《非转移类权属过户登记》并非法定概念，当时生效的《房屋登记办法》并无该相关分类，只是权属登记部门自行对权属登记的一种分类，其实包括共有房屋分割的一部份，并不能认定为非转移类权属过户登记就认为物权没有过户的。