实务问题：3次盗窃行为构成“多次盗窃”刚好达到构罪标准的情况下，前2次盗窃行为发生在前罪刑罚执行完毕5年内，最后1次盗窃行为发生在刑罚执行完毕满5年后，那么是否构成累犯？

盗窃行为“跨越”刑罚执行完毕五年前后，是否构成累犯

作者：李立峰　范志飞（重庆市人民检察院，重庆市渝中区人民检察院）

司法实践中，存在行为人多次盗窃行为分别发生在前罪刑罚执行完毕“五年前后”的情况，就其是否构成一般累犯往往产生争议。张某因犯盗窃罪被法院判处有期徒刑八个月，并于2013年5月4日刑满释放。2018年2月5日、4月7日、5月20日连续三次分别盗窃价值700元、828元和930元的手机。其于5月20日实施盗窃后被公安机关抓获。张某因多次盗窃，已涉嫌构成盗窃罪，但因其前两笔盗窃事实发生在刑满释放五年之内，第三笔盗窃事实发生在刑满释放五年后，对其是否构成一般累犯产生了不同意见。有人认为，张某此次犯罪即使应当判处有期徒刑以上刑罚，也不构成累犯，因为根据刑法第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”而张某在前罪刑满释放五年内只实施了两次盗窃行为，且两次盗窃行为都不构成犯罪，不属于“五年之内再犯罪”的情形。因此，张某的盗窃行为即使被判处有期徒刑以上刑罚，也不能认定其构成累犯。

对此，笔者认为，张某的盗窃行为如果系应当判处有期徒刑以上刑罚的，则应当以累犯从重处罚。理由是，张某因三次盗窃构成“多次盗窃”而涉嫌盗窃罪，虽然前两次盗窃行为和第三次盗窃行为分别发生在前罪刑满释放五年之内和五年之后，但应视为一个犯罪整体来看。前述条文的关键词在于“再犯”，当张某在刑满释放五年之内再实施两次盗窃行为，并因五年之后再实施一次盗窃行为而成立盗窃罪时，应评价其在刑满释放五年之内就已经着手“再犯罪”，当对其判处有期徒刑以上刑罚时，应当以累犯从重处罚。

首先，以犯罪行为开始实施时认定“再犯罪”，符合累犯制度的立法目的，契合累犯制度体系。建立累犯制度的目的，是为了惩治犯罪分子再犯的主观恶性和社会危害性，对其从重处罚的依据也在于犯罪分子在一定时间内无视刑罚的体验而再次故意实施犯罪。因此，只要认定行为人在五年时间内再次故意实施犯罪行为，即可认定为累犯。此外，从累犯制度体系上看，累犯分为两种，一般累犯和特殊累犯。对于特殊累犯，刑法第66条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”因此，特殊累犯是没有时间限制的，自然也不存在“犯罪行为实施之日起算”与“犯罪完成之日起算”的争议。在这种从严惩治的立法精神下，对于一般累犯，以“犯罪行为实施之日起算”更符合立法精神和制度体系。该案中，张某刑满释放之后，继续多次实施盗窃行为，法律不仅应对其盗窃罪本身进行定罪处罚，也应对其屡教不改的主观恶性和社会危险性进行处罚，这样更加符合累犯制度的立法目的。

其次，“多次盗窃”构成盗窃罪的立法规定可认定第一次盗窃行为即是“再犯罪”。刑法规定“多次盗窃”构成盗窃罪的立法规定本身就是对前两次行为进行溯及评价，即将犯罪分子一开始的盗窃行为溯及评价为犯罪开始之时，而并非认定第三次（或三次以上）的行为本身构成犯罪。同理，对累犯制度的适用也应从其着手开始实施犯罪时认定其即已属于“再犯罪”，而单纯把第一次、第二次的行为割裂开来并认定“不构成犯罪”，从而不适用累犯的观点具有片面性。

再次，以犯罪行为开始实施时认定“再犯罪”，可以达到统一适用法律的目的。以该案为例，假设张某的前三次盗窃行为均发生在刑满释放五年之内，此时张某已因“多次盗窃”而构成盗窃罪，但其又在五年之后实施了两次盗窃行为后才被抓获，这时无论不适用累犯制度，还是仅对其前三次盗窃适用累犯制度，都会造成法律适用的困扰。因此，以后罪开始实施之日是否发生在前罪刑满释放五年之内作为是否构成一般累犯的判断标准更具合理性，本案张某的行为应适用累犯规定予以从重处罚。

首载《检察日报》