单位犯罪在刑法理论上一般称为法人犯罪，法人能够构成犯罪一直存在“法人拟制说”和“法人实在说”两种学说的争议。“法人拟制说”认为，法人本不是人，是法律将其拟制为人的，是法律技术的产物，它只有权利能力，没有行为能力，所以不能构成犯罪。“法人实在说”主张，法人是客观存在的团体性独立实体，是一种事实性存在，不但具有权利能力，还具有行为能力，有能力承担刑事责任。由于法人实在说为追究法人的刑事责任提供了理论根据，因而被刑法理论广泛认可。我国1997年刑法修订时增加了单位犯罪的规定，完成了从自然人一元主体到自然人与单位二元主体的转变。

一、认定单位犯罪成为一种辩护策略

对于单位犯罪的处罚，我国原则上实行双罚制，既要对单位判处罚金，又要对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，除非刑法分则和其他法律另有例外的规定，如只处罚单位或者只处罚主管人员和直接责任人员。考虑到处罚主管人员和直接责任人员毕竟是基于单位利益而非个人利益，所以处罚力度上相比于个人犯罪轻许多，这可以从目前刑法及相关司法解释的规定得以体现。例如，从追诉标准来看，有的单位犯罪比自然人犯罪定罪数额的起点要高，一般为自然人犯罪数额的3至5倍。比如个人非法吸收公众存款20万元以上就可以构成非法吸收公众存款罪，而单位则需要非法吸收公众存款100万元以上才构成。再从法定刑的设置来看，不少单位犯罪中责任人的法定刑也要轻于自然人犯罪的法定刑。比如个人对有影响力的人行贿，构成犯罪的最高刑期是十年有期徒刑，而如果是单位犯罪，对责任人判处的最高刑期仅为三年有期徒刑。因此，从自然人的视角出发，一般都将单位犯罪列为刑事辩护一个非常重要的思路，有的自然人可以通过认定单位犯罪而不被追究刑事责任，有的自然人可能通过认定单位犯罪而得到量刑上大幅度的从轻处罚。倘若办案机关将单位犯罪错误地认定为自然人犯罪，自然人进行这样的辩护当然无可厚非，而且也确实能取得良好的辩护效果。

错把自然人犯罪认定为单位犯罪，但在司法实践中，也不排除存在将自然人的犯罪错误地认定为单位犯罪的情况。由于认定为单位犯罪，不管是定罪还是量刑方面，都可能更有利于自然人，即使单位要因此承担罚金，但若能用金钱换取自由刑的缩短，也是自然人及其辩护人期待并追求的结果。加上认定为单位犯罪，不但处罚了自然人，也处罚了单位，并且还能收取一定数额的罚金，办案机关还有可能因此获得财政上的收入。因此，即使错误地将自然人犯罪认定为单位犯罪，涉案的自然人和办案机关有可能都不会提出反对意见，错误很难得以纠正，但客观上却损害了单位的利益，使得单位不但要承担罚金的财产损失，还将面临名誉和声誉的损害，有的单位甚至可能因被定罪而面临破产倒闭的严重后果，这必然会侵犯到投资人、股东、债权人等群体的合法权益。但由于单位在主体上毕竟是虚拟和抽象的，它的意志必须通过自然人的意思表示反映出来，而当涉案的自然人掌控着单位话语权的时候，单位的利益有时就无法得到保障。

二、单位负责人意志未必能上升为单位意志

何秉松教授认为，我国刑法是把单位作为犯罪行为的实施者即犯罪主体直接在刑法上明确规定的，因此，只有当单位成员实施的犯罪行为是单位意志的反映或者是在单位意志支配下实施的，才能认为是单位犯罪而不是单位成员的个人犯罪。这个观点成为认定单位犯罪的主流观点。但具体应当如何认定单位的意志，却是理论界一直进行探讨和研究的话题。一般认为，单位意志形成的方式，既可以是单位决策机关进行集体决定，也可以是单位全体人员的共同决定，还可以是单位负责人或者领导成员作出决定。对于前两种，认定为单位意志一般没有什么争议，产生争议最大的，就是单位负责人或者领导成员作出的决定能否都上升为单位意志，很多将自然人犯罪错误地认定为单位犯罪也主要出在对这个问题的理解上。

毋庸置疑的是，作为单位成员尤其是单位负责人的自然人具有双重身份，他的思想和行为既是单位的现实组成部分，从属并服从于单位的整体意思，又具有独立的人格和思想，可以独立处理自己的事务。这种双重身份决定了单位成员的行为既可能是单位犯罪的组成部分，也可能是其本人意思的体现。因此，如果只有单位负责人作出犯罪的决定，要认定是单位犯罪还是自然人犯罪，则关键看该行为体现的是单位意思还是自然人本人的意思。我们知道，单位成员在单位里的职位和职务虽然对其意志会产生影响力，但并不会使其丧失独立的人格，如果其摆脱了职务或者职位的束缚，形成自己的追求和意志，这时，单位成员的意志就不可能上升为单位意志，在其个人意志支配下实施的行为，就不能由单位来承担后果。例如，如果单位负责人的意思完全背离单位的宗旨和目的，违反或者背离了单位有效的规章制度时，就不应认定为是单位的意志，只能认定为是单位负责人自己的意思；又如，单位负责人为了其他利益，利用自己职务上的便利将单位作为犯罪工具使用，即使单位获取了部分违法所得，也不能将单位负责人的行为认定为单位意志的表示。那么，如果单位负责人就是为了单位利益作出的决定，就一定能认定为单位的意志吗？这两者之间恐怕也是不能直接划等号的。因为为单位利益是单位负责人个人单方面的想法，在单位不知道甚至反对其成员为了自己的利益而实施犯罪行为的场合，也不应当因该种行为而追究单位的责任。

三、严格认定单位犯罪符合保护企业新趋势

1997年刑法修订时，我国才刚刚开始实行市场经济，公司、企业等法人形式发展尚不完善，法人治理结构的建设也处在初级阶段，容易产生单位负责人的意志与单位意志重合和混同的状况，由此得出单位负责人决定就体现了单位意志的结论是一个时代的反映。但随着市场经济的快速发展，公司、企业等法人的经营规模越来越大，分工越来越细致，组织结构越来越复杂，治理结构越来越完善，大型企业和跨国企业在市场上所占份额也越来越大。尤其是上市公司、股份公司等公众公司的出现，涉及到众多投资者利益和社会公共利益，所以对公司治理机制提出了更高的要求，要求建立确保所有股东特别是中小股东充分行使合法权益的股东大会、董事会、监事会制度，明确职责和议事规则。如果仍仅凭在单位内占少数的单位负责人或者领导成员作出的决定就认定为单位意志，从而使单位构成犯罪而陷入利益受损的境地，这不论是对单位还是对单位的其他利益主体都是极不公平的。因此，为了正确认定单位犯罪，除了考察“是否以单位名义”“是否为了单位利益”“违法所得是否归单位”等因素外，还应当综合权衡单位内部的权力分配和业务运作流程，综合判断产生犯罪的原因和抑制犯罪的机制，考察单位的目标、议事程序、监督机制、习惯等等，以维护单位的合法权益，这也符合国家对公司、企业加大权益保护的大趋势。

（作者单位：中国政法大学）