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【案情全文】

公诉机关：海南省洋浦经济开发区初级检察院。

被告人：谢杰威，曾用名谢国华，男，49岁，汉族，商人。2002年9月11日因本案被逮捕。

被告人：梁雁玲，女，47岁，汉族，家庭妇女，系谢杰威之妻。2002年8月3日因本案被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。

海南省洋浦经济开发区初级检察院以被告人谢杰威、梁雁玲犯走私制毒物品罪，于2003年9月25日向海南省洋浦经济开发区人民法院提起公诉。

起诉书指控：2001年12月底，被告人谢杰威在越南国开办越南海皇责任有限公司(以下简称海皇公司)，从事加工生产虾壳糠、虾壳素。因生产需用大量盐酸，谢杰威便与澳门旅游娱乐有限公司保安经理黄耀源商议购船从国内运送盐酸、烧碱到越南，再从越南运送虾壳糠回国内销售。黄耀源当即表示同意投资。谢杰威、黄耀源分别委托侯庆及黄耀明(黄耀源的弟弟)在海南省海口市设立海皇公司办事处，负责虾壳糠的销售业务。2002年1月8日，谢杰威以年租价2．2万元向朱远雁租赁了一艘名为“粤湛江0002号”的机动船，准备用该船运送盐酸、烧碱到越南，再从越南运虾壳糠回国销售。2002年3月，谢杰威取得了越南国同意进口22 000吨盐酸的批文。此后，谢杰威、梁雁玲先后于2002年5月5日、2002年6月28日、2002年7月13日分三批从国内购得盐酸55．76吨(货款为 8101．88元)、52．12吨(货款为7572．99元)、52．3吨(货款为7599．15元)，在未办理任何合法出口手续的情况下，组织、指挥他人将上述盐酸走私运往越南。其中第一批盐酸运到越南，第二、三批盐酸在走私过程中被我公安机关查获。

公诉机关认为：被告人谢杰威、梁雁玲在没有办理合法出境手续的情况下，非法走私易制毒物品盐酸，且数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第三百五十条的规定，构成走私制毒物品罪。二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均是本案主犯。提请依法惩处。

被告人谢杰威辩称：本人于2001年 11月依照国际投资法，经所在国政府批准，在越南国庆和省溪油工业开发区注册成立海皇公司，主要经营范围是收购当地废弃虾壳、蟹壳，用盐酸和烧碱清洗后，加工生产成虾壳素或壳粉，在当地销售或者出口。由于越南国生产盐酸的厂家数量极少，供不应求，且价格很高。为了方便生产，降低产品成本，解决越南本地盐酸、烧碱原料不足及产品出口等问题，海皇公司向越南国政府有关部门申请进口盐酸和烧碱原料，并已经获得了批准进口22 000吨盐酸的批文。海皇公司购进盐酸主要用于浸泡、清洗虾壳和蟹壳。此后，海皇公司委托广东茂名市茂东大型汽车运输有限公司向广西南宁化工股份有限公司购买盐酸，并负责办理出口越南的手续及具体运输事宜。当广东茂名市茂东大型汽车运输有限公司联系好盐酸后，因海皇公司对越南国政府的海关及联检部门的协调存有怀疑，所以决定先从中国进口小批量盐酸，暂不办理相关手续，以试运的办法操作，待以后协调好各种关系后，再大批量从中国进口，这样还可以享受中国有关出口退税等优惠政策。基于上述考虑，2002年5月份从广西南宁化工股份有限公司两次购买盐酸55．17吨和52．16吨，价格为每吨人民币220元。第一批55．17吨盐酸没有办理出口手续，没有报关，没有交纳关税，但按国际正常贸易惯例办理了进口手续。货运到越南国后，海皇公司顺利收货，将该批盐酸用于虾壳素生产。第二批52．16吨盐酸仍按上述方法从广西运往越南，途经海南省洋浦时，因船出了些小故障，同时越南船务代理公司未为海皇公司办理入境手续，所以运输该批盐酸的船停泊在洋浦港，一边修船一边等待越南方面办理入境手续，期间被洋浦干冲边防派出所将船查扣。海皇公司在越南办厂生产加工虾壳、蟹壳是事实，该项生产确实需要使用盐酸，海皇公司购买盐酸完全是为了生产需要。盐酸在我国生产厂家多，生产数量多，市场供过于求，价格便宜，在国内市场允许自由买卖，也应当允许出口。我国刑法也没有规定买卖、运输盐酸的行为构成犯罪。海皇公司进口盐酸已经获得越南国政府批准，之所以在中国没有报关，主要是对越南有关部门的协调持有怀疑，担心因协调不顺而影响生产，这种做法是错误的，愿意接受行政或经济处罚。但本人确实不知道盐酸是制毒物品，不应按走私制毒物品罪定罪处罚。

被告人谢杰威的辩护人对于公诉机关指控谢杰威于2002年5月从南宁化工股份有限公司购买盐酸55．76吨运到越南的事实无异议，但认为2002年6月谢杰威再次从南宁化工股份有限公司购买盐酸 52．12吨，在停泊于海南洋浦港时被查获，故此次走私行为应认定为未遂；谢杰威于 2002年7月13日在广东肇庆市诚德化工股份有限公司购买盐酸52．3吨，该批盐酸装船后正在办理海关报批手续，尚未启运就被扣押，故此次行为不应以走私论处。辩护人认为，根据本案事实，谢杰威的行为不构成犯罪。首先，谢杰威走私盐酸的行为不具有社会危害性。谢杰威在越南投资创办海皇公司，从事虾壳糠、虾壳素的生产，生产过程中确实需用大量的盐酸。因我国与越南国盐酸价格相差较大，为降低生产成本，所以从我国进口盐酸。海皇公司生产的产品不是毒品，走私盐酸与制造毒品没有任何关系。我国盐酸出口为零关税，如果正常报关还可享受出口退税等优惠政策。故谢杰威的行为没有给海关税收造成任何损失。相反，越南国政府已于2002年3月批准海皇公司从我国进口22 000吨盐酸，就此可增加我国的外贸出口额，有利于我国企业的生产经营和工人就业，可以带来很大的经济利益和社会利益。当然，违反海关监管法规走私盐酸是不可提倡和支持的，但谢杰威的行为不应以犯罪论处。其次，谢杰威走私盐酸的行为不具有刑事违法性。刑法、全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》以及最高人民法院的有关司法解释中均未规定盐酸是制毒物品。虽然1999年国家对外贸易经济合作部为履行《1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的义务而颁布的《易制毒化学品进出口管理规定》的附件中列有盐酸，但2000年11月21日国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局联合下发的《关于加强易制毒化学品生产经营管理的通知》和2002年6月1日国家外经贸部和公安部发布的外经贸贸发(2002)147号《易制毒化学品进出口国际核查管理规定》中没有将盐酸列为制毒物品。同时，我国海关也是将盐酸作为普通货物监管。我国法律有明确规定的不能直接适用国际公约。因此，依据我国现行法律、法规的规定，不能认定盐酸属于制毒物品。另外，即使盐酸属于制毒物品，也不能认定谢杰威具有走私制毒物品的犯罪故意。谢杰威并不了解盐酸是否属于制毒物品，其购买的都是浓度在30度以下的副产盐酸，属民用化学品。谢杰威走私盐酸的目的是为了其开办的海皇公司加工生产虾壳糠、虾壳素的需要，其生产的产品与毒品无任何关联，海皇公司生产每天需用盐酸几十吨，故谢杰威购买的盐酸不可能另外用于制造毒品。其走私动机是为了省钱省事，如果正常报关其行为也不会受到任何阻碍。据此，不能认定谢杰威走私盐酸的行为构成走私制毒物品罪。同时，因其走私盐酸可以认定的货值仅为人民币 15 000元左右，而且我国盐酸出口是零关税，所以其走私盐酸的行为也不构成走私普通货物罪。综上，谢杰威走私盐酸的行为虽然违反海关监管规定，但不应作为犯罪论处。

被告人梁雁玲辩称：被告人谢杰威在越南国开办海皇公司需要大量盐酸做原料，海皇公司从事生产虾壳素，不是制毒，而且海皇公司购买的都是浓度很低的副产盐酸。本人不知盐酸能制毒，也没有走私制毒物品的犯罪目的。本人是一个家庭妇女，只是有时帮助丈夫谢杰威做些付款等辅助工作，并没有参与走私。起诉书指控的 2002年5月5日第一批走私盐酸的事实本人根本不知道；同年6月28日的第二批盐酸虽然是本人付的货款，但没有参与指挥，也不知道该批盐酸是否办理合法出口证件：同年7月13日那批盐酸不是本人定购的，而是销售的人打电话过来后，本人电话通知谢杰威，谢杰威说先收下来，等办好手续再运货。

被告人梁雁玲的辩护人认为公诉机关关于梁雁玲犯走私制毒物品罪的指控不成立。梁雁玲是家庭妇女，帮其丈夫谢杰威开办的海皇公司购买货物并代付部分货款和工资是很正常的事情。盐酸不属我国禁止买卖的物品，我国刑法并不禁止盐酸买卖。本案走私的是浓度很低的副产盐酸，这些盐酸均用于海皇公司生产虾壳糠、虾壳素，并非用于制造毒品，而且该公司已在越南国取得22 000吨盐酸的进口批文。综上，梁雁玲主观上不存在走私制毒物品的犯罪故意，其行为也不具有社会危害性和危险性，不构成犯罪。

洋浦经济开发区人民法院一审查明：

2001年11月底，被告人谢杰威在越南国开办越南海皂责任有限公司(以下简称海皇公司)，从事加工生产虾壳糠、虾壳素。因生产需用大量盐酸，谢杰威便与澳门旅游娱乐有限公司保安经理黄耀源商议购船从国内运送盐酸、烧碱到越南，再从越南运送虾壳糠回国内销售。黄耀源当即表示同意投资。谢杰威、黄耀源分别委托侯庆及黄耀明(黄耀源的弟弟)在海南省海口市设立海皇公司办事处，负责虾壳糠的销售业务。

2002年1月8日，被告人谢杰威以年租价2．2万元向朱远雁租赁了一艘名为“粤湛江0002号”的机动船，准备用该船运送盐酸、烧碱到越南，再从越南运虾壳糠回国销售。2002年3月，谢杰威取得了越南国同意进口22 000吨盐酸的批文。

2002年5月5日，被告人谢杰威经广东省茂名市茂东大型汽车运输有限公司业务员林德兴介绍，由广东省新会市会城光正物资有限公司经理黄炎兴从南宁化工股份有限公司购得盐酸55．76吨(货款为 8101．88元)。林德兴安排茂名市茂东大型汽车运输有限公司的车牌号为“粤 a04557″的油罐车将该批盐酸运到广西北海市铁山港。谢杰威在该批盐酸未办理任何合法出口手续的情况下，组织、指挥将该批盐酸装上“粤湛江0002号”船。谢杰威将“华鑫03号”船牌及船舶证书交给船长陈冠英，并指使陈冠英在国内使用“粤湛江 0002″号船牌，在越南国使用“华鑫03号”船牌。同年5月12日，陈冠英指挥陈木及船员杨伟锦、黄伟桂、黎勇驾驶“粤湛江 0002号”船运载该批盐酸前往越南国芽庄港，途中因避风于5月14日停泊在海南省八所港。谢杰威指示侯庆、黄耀明前往八所港为该船补给油费和生活费6800元。5月 18日该船到达越南国芽庄港，谢杰威组织人员将该批盐酸卸载上岸。同年6月4日“粤湛江0002号”船从芽庄港起航返回广东省电白县博贺港。

2002年6月28日，被告人谢杰威又通过林德兴联系，再由黄炎兴从南宁化工股份有限公司购得盐酸52．12吨(货款为 7572．99元)。林德兴安排茂名市茂东大型汽车运输有限公司的车牌号为“粤 k03885”的油罐车将该批盐酸运到广西北海市铁山港，由被告人梁雁玲组织将该批盐酸装上“粤湛江0002号”船。在未办理任何合法出口手续的情况下，谢杰威、梁雁玲又指使陈冠英、陈木及船员杨伟锦、黄伟桂、黎勇、杨流于次日将该批盐酸运往越南岘港。　6月30日因避风及船舶机器故障等缘故，暂泊海南省洋浦港。7月1日上午10时许被洋浦边防派出所干警查获。

2002年7月13日，被告人谢杰威指使被告人梁雁玲通过林德兴介绍从广东省肇庆市诚德化工有限公司购得盐酸52．3吨(货款为7599．15元)。林德兴安排茂名市茂东大型汽车运输有限公司的“粤 d03885”油罐车将该批盐酸运到广西北海市铁山港，将该批盐酸装上“合机运386号”船准备运往越南，因无合法出口手续，被该船船长及船员拒运。后被公安机关查获。

以上事实，有海皇公司的有关证据材料，我国驻越南社会主义共和国大使馆领事部的确认证明材料，南宁化工股份有限公司的证明，租船协议书，购买盐酸的专用发票，海南省产品质量监督检验所对盐酸的检验报告，中华人民共和国出入境检验检疫检验证书，证人黄耀源、黄耀明、侯庆、陈冠英、陈木、林德兴、黄伟桂、黄家福、李书林等人的证言，现场照片，物品照片等证据在案为证，足以认定。

本案的争议焦点是：盐酸是否为易制毒物品，被告人谢杰威、梁雁玲的行为是否构成走私制毒物品罪。

洋浦经济开发区人民法院一审认为：

根据刑法第三百五十条的规定，走私制毒物品罪是指违反国家规定，非法运输、携带、邮寄醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出国 (边)境的行为。该罪主体为一般主体；所侵害的客体是国家对于醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他可用于制造毒品的特殊化学品的进出口管理秩序；主观方面必须具有走私制毒物品的犯罪故意，即行为人明知是国家管制的、可用于制毒的特殊化学品而实施走私行为；客观方面表现为行为人违反国家规定，实施了非法运输、携带、邮寄醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出国(边)境的行为。纵观本案案情，被告人谢杰威、梁雁玲的行为不构成走私制毒物品罪。

一、根据我国现行法律、法规的规定，不能认定盐酸属于易制毒物品。

刑法、全国人大常委会《关于禁毒的决定》以及最高人民法院有关司法解释都没有明确规定盐酸属制毒物品。为履行《1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的义务，我国对外经济贸易合作部于1999年以第4号令颁布了《易制毒化学品进出口管理规定》，其中附录所列的22种易制毒化学品名称中包括了盐酸。但是，国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理总局于2000年11月21日联合下发了《关于加强易制毒化学品生产经营管理的通知》，其中的附录没有将盐酸列入易制毒化学品。此后，外经贸部和公安部又于 2002年发布了外经贸贸发(2002)147号《易制毒化学品进出口国际核查管理规定》，该规定也是为履行《1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》而制定的，其中也没有将盐酸列入易制毒化学品。上述行政规章关于盐酸是否为制毒化学品的规定虽然存在矛盾，但依据新规定优于旧规定的原则，应以新规定为准。综上，我国现行法律未将盐酸列为制毒化学品，最新相关行政法规、规章也没有规定盐酸属制毒化学品，因此不能认定盐酸属制毒物品。

二、根据本案事实，不能认定被告人谢杰威、梁雁玲具有走私制毒物品的犯罪故意。

首先，如前所述，根据我国现行法律、法规的规定，不能认定盐酸属于制毒物品，被告人谢杰威、梁雁玲走私盐酸的行为当然就不具有走私制毒物品的犯罪故意。

其次，即使盐酸属于制毒物品，被告人谢杰威、梁雁玲走私盐酸的行为也并不当然具有走私制毒物品的犯罪故意。根据本案事实，谢杰威在越南开办海皇公司，从事虾壳素、虾壳糠的生产，需要使用盐酸、烧碱等化学原料。因越南当地的盐酸价格高于中国，为降低生产成本，提高经营利益，谢杰威、梁雁玲实施了从国内购买盐酸，然后走私运到越南的用于生产的行为，其行为具有走私的故意，也具有非法牟利的目的。但是，谢杰威、梁雁玲并不了解盐酸是否属于制毒物品，且所走私的盐酸系浓度在30％以下的副产盐酸。谢杰威、梁雁玲走私盐酸的目的是为了海皇公司加工生产虾壳素、虾壳糠，并非运到越南进行非法交易，更不是为了制造毒品。为此，海皇公司经过申报，在越南取得了进口22 000吨盐酸的批文。构成走私制毒物品罪必须在主观上具有明知是制毒物品而走私的犯罪故意，谢杰威、梁雁玲显然不具有这样的犯罪故意。

综上，公诉机关指控被告人谢杰威、梁雁玲走私盐酸的基本事实清楚，但指控谢杰威、梁雁玲犯走私制毒物品罪不成立。谢杰威、梁雁玲及其辩护人关于二被告人的行为不构成走私制毒物品罪的辩护理由成立，予以采纳。

据此，洋浦经济开发区人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称刑事诉讼法)第一百六十二条第(二)项的规定，于2004年8月13日判决：

被告人谢杰威、梁雁玲无罪。

洋浦经济开发区初级检察院不服一审判决，向洋浦经济开发区中级人民法院提起抗诉。其主要理由是：1．一审认定事实部分不清。原审被告人梁雁玲参与了2002年 5月5日实施的走私盐酸活动，但一审未作认定。2．一审判决认定原审被告人谢杰威、梁雁玲不具有明知是制毒物品而进行走私的犯罪故意是错误的。只要行为人主观上明知是在走私盐酸，就可以认定具有走私制毒物品的犯罪故意，至于行为人是否知道盐酸是易制毒物品，不能作为认定其是否具有走私制毒物品的主观故意的依据。3．一审判决适用法律不正确。一审以盐酸不属于国家管制的易制毒化学品而认定公诉机关指控的罪名不成立是错误的。提请二审法院依法改判，对二原审被告人以走私制毒物品罪定罪处刑。

原审被告人谢杰威辩称：本人确实不知道盐酸是易制毒化学品，一审判决正确，请求二审法院维持原判。

原审被告人谢杰威的辩护人认为：原审认定事实清楚，适用法律正确。检察院抗诉认为盐酸属于易制毒物品的观点不成立。谢杰威的行为不符合走私制毒物品罪的构成要件。请求二审法院依法驳回抗诉，维持原判。

原审被告人梁雁玲辩称：本人只是一个家庭主妇，根本不知道盐酸是否属于制毒物品。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回抗诉，维持原判。

原审被告人梁雁玲的辩护人认为：第一，行政规章可以作为行政处罚的依据，但不能作为刑罚处罚的依据。第二，在国内刑事审判中，本国法律没有明文规定的，不能直接引用国际公约对国内公民的行为定罪处罚。第三，假设原审被告人谢杰威的行为构成走私制毒物品罪，则只有第一、二船走私盐酸的行为可以犯罪论处，第三船盐酸当时停泊在广西铁山港口，处于合法状态，不应当以犯罪论处。第四，假设谢杰威的行为是犯罪行为，也不能认定梁雁玲的行为构成犯罪，因为并无证据证明两被告人有共同的犯罪故意。第五，梁雁玲并不知道盐酸是易制毒物品，故不仅没有共同犯罪故意外，也没有个人犯罪的主观故意。总之，我国法律没有规定盐酸属于易制毒物品，外经贸部的规定不能作为刑法上认定盐酸是易制毒物品的法律依据。尽管盐酸事实上可以制毒，但二原审被告人的行为不构成走私制毒物品罪。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。

洋浦经济开发区中级人民法院经二审，认为根据本案证人陈木、林作权的证言和原审被告人谢杰威的供述，可以认定原审被告人梁雁玲参与了2002年5月5日实施的走私盐酸活动。抗诉机关就此提出的抗诉有理，原判未认定上述事实不当，应予纠正。二审确认了原判认定的其他事实。

本案二审应当解决的争议焦点问题是：盐酸是否为易制毒物品，原审被告人谢杰威、梁雁玲是否具有走私制毒物品的犯罪故意。

洋浦经济开发区中级人民法院二审认为：

首先，根据我国现行法律、行政法规的相关规定，不能认定盐酸属易制毒物品。

根据刑法第三百五十条的规定，走私制毒物品罪是指违反国家规定，非法运输、携带、邮寄醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出国 (边)境的行为。据此，确定某种物品是否属于制毒物品，应当依据相关国家规定。刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”我国刑法、全国人大常委会《关于禁毒的决定》、最高人民法院有关司法解释以及国务院颁布的相关行政法规都没有明确规定盐酸属制毒物品。尽管对外经济贸易合作部于1999年以第4号令颁布的《易制毒化学品进出口管理规定》附录所列的22种易制毒化学品名称中包括了盐酸，但该规定属于部门规章，不能作为刑事审判的依据。况且在该规定之后，国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理总局于 2000年11月21日联合下发了《关于加强易制毒化学品生产经营管理的通知》，外经贸部和公安部又于2002年联合发布了外经贸贸发(2002)147号《易制毒化学品进出口国际核查管理规定》，均没有将盐酸列入易制毒化学品。依据新规定优于旧规定的原则，应以新规定为准，即依照最新部门规章，亦不能认定盐酸属于制毒物品。综上，不能认定盐酸属制毒物品，亦即不能认定原审被告人谢杰威、梁雁玲走私盐酸的行为构成走私制毒物品罪。

其次，依据本案事实。即使盐酸可用于制造毒品，也不能认定原审被告人谢杰威、梁雁玲具有走私制毒物品的犯罪故意。

经查，原审被告人谢杰威在越南开办海皇公司，从事虾壳素、虾壳糠的生产属实，该项生产需要使用盐酸、烧碱等化学原料也是事实。因越南当地的盐酸价格高于中国，为降低生产成本，提高经营利益，谢杰威、梁雁玲实施了从国内购买盐酸，然后走私运到越南的用于生产的行为，其行为虽然具有走私的故意，也具有非法牟利的目的，但谢杰威、梁雁玲并不了解盐酸是否属于制毒物品，是否可以用来制造毒品，且所走私的盐酸系浓度在30％以下的副产盐酸。谢杰威、梁雁玲走私盐酸的目的是为了海皇公司加工生产虾壳素、虾壳糠，并非运到越南进行非法交易，更不是为了制造毒品。为此，海皇公司经过申报，在越南取得了进口22000吨盐酸的批文。根据刑法的规定，构成走私制毒物品罪必须在主观上具有明知是制毒物品而走私的犯罪故意，抗诉机关关于“只要行为人主观上明知是在走私盐酸，就可以认定具有走私制毒物品的犯罪故意，至于行为人是否知道盐酸是易制毒物品．不能作为认定其是否具有走私制毒物品的主观故意的依据”的抗诉理由不能成立。综上，不能认定谢杰威、梁雁玲具有走私制毒物品的犯罪故意。

综上，原判虽然关于部分事实的认定不清，但认定盐酸不属国家管制的制毒化学品，原审被告人谢杰威、梁雁玲不具有明知是制毒物品而进行走私的犯罪故意，其走私盐酸的行为不构成走私制毒物品罪正确，抗诉机关的抗诉理由不能成立。虽然谢杰威、梁雁玲实施了走私盐酸的行为，但因其走私货值仅为人民币15 000元左右，偷逃税款不足5万元，故该行为依法不构成走私普通货物、物品罪。

据此，洋浦经济开发区中级人民法院依照刑事诉讼法第一百八十九条第(一)项之规定，于2005年2月17日裁定：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。