【案例索引】福州刑事审判观察系专业福州刑辩律师–蔡思斌律师在长期关注、搜集福州及其他地区法院刑事审判实例，并结合自身多年办理刑事案件经验的基础上归纳、编辑、原创，转载而成。

广西壮族自治区梧州市中级人民法院刑事判决书(2015)梧刑一终字第128号

【基本案情】

某县人民检察院指控被告人吴某某、覃某某、林某某聚众斗殴罪和非法持有枪支罪一案，原判认定，2014年9月9日21时许，黄某某因金钱纠纷与被告人吴某某发生争执。后黄某某召集“长毛”、“老翻”等人准备好铁管聚集在被告人吴某某的楼房下面，企图在吴某某下楼时殴打吴某某。被告人吴某某知晓后便召集覃某某、林某某等人准备好枪支、铁管与黄某某等人斗殴，在斗殴过程中，吴某某开枪将黄某某的左腿打伤。经某县公安局法医鉴定，黄某某左腿的损伤特征符合散弹枪形成，左小腿损伤致左胫腓骨粉碎性骨折，损伤程度属于轻伤一级。案发后，公安机关在覃某某处扣押黑色自制转轮枪支一支、银色自制转轮枪支一支，在林某某处扣押了黑色自制枪支一支。经某市公安局物证鉴定所鉴定，送检的上述三支枪形物认定为枪支。

原判认为被告人吴某某、覃某某、林某某持枪支聚众斗殴，破坏社会公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人吴某某、覃某某、林某某违反国家对枪支的管理规定，每人非法持有枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。吴某某、覃某某、林某某既犯聚众斗殴罪，又犯非法持有枪支罪，依法实行数罪并罚。原判随以被告人吴某某、覃某某、林某某犯聚众斗殴罪和非法持有枪支罪，数罪并罚，分别判处被告人吴某某、覃某某、林某某五年一个月、四年二个月和四年有期徒刑的刑罚。

上诉人吴某某提出其没有聚众斗殴的主观故意，没有纠集覃某某和林某某，也没有事先准备枪支，其开枪只是想警告对方；对原判认定其构成非法持有枪支罪有异议。

上诉人覃某某提出其是聚众斗殴罪的从犯，原判认定其犯非法持有枪支罪属事实不清、证据不足、使用法律不当。

上诉人林某某提出持枪聚众斗殴是聚众斗殴罪与非法持有枪支罪的牵连犯，应只定聚众斗殴罪；其是聚众斗殴罪的从犯，且没有伤害任何人；原判认定其犯非法持有枪支罪属事实不清。

【法院认为】

二审法院认为，上诉人吴某某、覃某某、林某某持枪支聚众斗殴，破坏社会公共秩序，其行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑”的刑幅内量刑。

吴某某、覃某某、林某某主观上均具有结伙斗殴的共同故意，客观上共同实施了持械斗殴的行为，属聚众斗殴的共同犯罪。在聚众斗殴的共同犯罪中，吴某某纠集人员集中，后又带头下楼找黄某某、并开枪击伤黄某某，是聚众斗殴的首要分子；覃某某和林某某持枪积极参与，是聚众斗殴的积极参加者，三人均是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。但是覃某某、林某某在共同犯罪中是罪责相对较小的主犯。

吴某某、覃某某、林某某出于斗殴的目的，非法准备枪械，并持枪械参与斗殴，以及斗殴结束后丢弃、藏匿强制的行为，属于聚众斗殴罪与非法持有枪支罪的牵连犯，应以聚众斗殴罪从重处罚。原判认定吴某某、覃某某、林某某构成非法持有枪支罪，属适用法律错误，本院予以纠正。故上诉人吴某某、覃某某、林某某以及辩护人提出三原审被告人不构成非法持有枪支罪的意见，本院予以采纳。出庭检察员认为吴某某、覃某某、林某某构成非法持有枪支罪的意见不当，本院不予采纳。

【律师评析】

所谓牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。

一、牵连犯的构成要件

首先，犯罪人实施了两个以上的独立的犯罪行为，且该独立的犯罪行为触犯了不同的罪名。如果犯罪人仅仅是实施了一个犯罪行为，即使该犯罪行为触犯了多个不同的罪名，那该犯罪行为也不会构成牵连犯。

其次，犯罪人实施的两个以上的独立犯罪行为的目的是出于一个犯罪目的。也就是说，犯罪人所实施的两个以上的独立犯罪行为所希望达到的危害社会结果必须是一个，且是出于故意的目的。

再次、犯罪人所实施的数个犯罪行为必须存在牵连关系。即行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法与目的或原因与结果的密切联系，犯罪人的牵连意图和行为之间存在内在因果联系。

二、我国司法实践中对牵连犯的处理

我国刑法对牵连犯在条文上没有明确的规定，但是在司法实践中经常涉及，对于牵连犯的处理，我国传统理论往往认为是实质的数罪，处断的一罪。但根据新刑法，除我国刑法已有规定的外，通常是实行从一重罪处断的原则。也就是说，对牵连犯应当采用吸收的原则，按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处。

本案中，三被告人实际上实施了两个的独立的犯罪行为，即聚众斗殴行为和非法持有枪支行为。覃某某、林某某在主观上均具有结伙斗殴的共同故意，客观上共同实施了持械斗殴的行为，故三被告人构成了聚众斗殴罪。与此同时，三被告人违反枪支管理规定，非法持有枪支并持枪械参加了斗殴。很明显，三被告人实施了聚众斗殴和非法持有枪支两个独立的犯罪行为，触犯了不同的罪名。

但是，三被告人所实施的聚众斗殴和非法持有枪支的行为的犯罪目的只有一个，那就是出于斗殴，即为了报复黄某某而相互纠集成帮结伙地与黄某某等人互相进行殴斗，从而破坏公共秩序之目的。

实际上，三被告人所实施的聚众斗殴和非法持有枪支的行为相互之间是存在牵连关系的。首先，实施两行为的目的都是出于斗殴，都是希望通过持枪械或者以其他手段达到相互斗殴的社会后果；其次，在犯罪手段和方式上，持枪械参加是聚众斗殴的手段和方法；再次，在犯罪结果上，都最终导致了黄某某一级轻伤以及破坏公共秩序的后果。因此，三被告人所实施的聚众斗殴和非法持有枪支行为，两者之间无论是在犯罪目的、犯罪手段方式或者是犯罪结果上，都存在密切联系，牵连的意图和行为之间存在内在因果联系。据此，二审法院作出三被告人非法准备枪械，并持枪械参与斗殴，以及斗殴结束后丢弃、藏匿强制的行为，属于聚众斗殴罪与非法持有枪支罪的牵连犯，应以聚众斗殴罪从重处罚的认定是符合刑法的规定。