【基本案情】福州刑事审判观察系专业福州刑辩律师–蔡思斌律师在长期关注、搜集福州及其他地区法院刑事审判实例，并结合自身多年办理刑事案件经验的基础上归纳、编辑、原创转载而成

某检察院指控：被告人马某于2014年12月29日10时许，在本市某中信银行门前停车场一白色现代牌小轿车内，向他人贩卖毒品时被抓获，当场起获毒品甲基苯丙胺464．47克。

某检察院认为被告人马某违反国家毒品有关管理规定，贩卖毒品，数量大，犯罪性质恶劣，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请北京一中院依法判处。

被告人马某的主要辩解是其只是居间介绍，所起作用较小，涉案毒品末流入社会，未造成危害。

马某的辩护人提出的主要辩护意见是，客观上涉案毒品非马某所有，其也没有收取毒资的行为，故马某的居间介绍行为不构成贩卖毒品罪；本案存在特情引诱情节，应对马某从轻或减轻处罚。

北京一中院于2015年7月14日对本案公开开庭审理后，合议庭认为证人王某的证言涉及毒品交易的过程，对案件事实认定起着至关重要的作用，但鉴于本案系毒品犯罪案件，为保护证人，故合议庭采取不暴露其外貌的方式于7月30日组织控辩双方在庭后对王某进行了询问，对其证言进行了进一步的调查核实。2015年7月30日，北京一中院继续公开开庭审理本案，恢复法庭调查，对当日王某作出的证言进行举证、质证，并就此恢复法庭辩论，再次让被告人进行了最后陈述。

经法院审理查明的事实是，2014年12月间，被告人马某(网名为“卖大米”)通过网络聊天分别与网名为“笑脸”的人以及宋某(网名为“海带”、“凤凰妞妞”)多次联系贩卖毒品事宜。2014年12月26日，被告人马某向“笑脸”支付人民币26000元，由“笑脸”将毒品快递至北京。后马某又与宋某相约按事先商定的价格在北京当面进行毒品交易。2014年12月29日10时许，马某从快递员处收取装有毒品的包裹后，在北京市某中信银行门前停车场一辆白色现代牌小轿车内，向宋某贩卖毒品时被抓获，当场起获毒品甲基苯丙胺(冰毒)46447克。

【审理结果】

北京一中院于2015年7月30日作出刑事判决书，认定被告人马某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

被告人马某不服，在法定期限内提起上诉。北京市高级人民法院经审理后，于2015年12月2日作出刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

法院生效判决认为，对于被告人马某所提他只是居间介绍，所起作用较小的辩解及其辩护人所提涉案毒品非马某所有，其也没有收取毒资的行为，故马某的居间介绍行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，本案中公安机关虽从马某处起获了一张马某称用于收取“好处费”的他人身份证，但根据马某的供述、证人宋某的证言、从马某手机中提取的QQ聊天记录以及交通银行的交易明细单等证据相互印证可以证明，在马某分别与“笑脸”和宋某商谈毒品交易方式的过程中，由于“笑脸”提出先付款再发货，宋某提出先验货再付款，而使得交易受阻。为促成毒品交易，被告人马某最终自己出资向“笑脸”支付了26000元，“笑脸”才将毒品快递至北京。此后，马某又另行与宋某商定了交易毒品的数量、价格及交易方式，并且亲自赴京收货进而向下家宋某交付毒品，直接参与了毒品的交易，因此，综合分析马某在毒品交易中的全部行为，其已经超出了居间介绍者的地位，对交易的发起和最终达成起到了至关重要的作用，更符合居中倒卖毒品的行为特征。根据马某的供述，证人宋某、陈某、王某的证言，马某手机中提取的短信、通话记录，抓捕录像，《到案经过》等证据相互印证，可以证明马某不仅在与“笑脸”的交易中有给付钱款、收取毒品的行为，而且在与宋某的交易中有商定价格、指定交易地点并实际交付毒品等直接参与毒品交易的行为，故马某的行为已构成贩卖毒品罪。综上，被告人马某的以上辩解及其辩护人的上述辩护意见均不能成立，法院不予采纳。

对于马某的辩护人所提本案存在特情引诱情节，应对马某从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，第一，马某的供述与QQ聊天记录相互印证可以证明当马某知道“笑脸”处有毒品后就开始积极寻找冰毒买家。第二，马某的供述与证人宋某的证言相互印证可以证明是马某在网络上主动联系宋某告知其自己可以提供毒品。第三，从马某手机中提取出的QQ聊天记录证明，在与宋某联系贩卖毒品的同时马某也在与多人通过QQ聊天的方式积极联系贩卖大宗毒品，贩卖毒品的主观犯意明显。故现有证据足以证明马某在特情人员介入之前就已产生了贩卖毒品的犯意，且是准备实施大宗毒品犯罪，侦查人员仅是采取特情贴靠、接洽的方式实现了控制下交付，从而破获案件。因此，辩护人的该项辩护意见缺乏事实和法律依据，不能成立，法院不予采纳。

北京一中院认为，被告人马某违反国家对毒品的管理制度，非法向他人出售毒品甲基苯丙胺464．47克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于马某系初犯，到案后能如实供述基本犯罪事实，案件存在特情介入后控制下交付的情节，涉案毒品未流入社会造成危害，故可对其依法从轻处罚。据此依法认定被告人马某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

【裁判解析】

证据裁判原则是现代证据法和诉讼法制度的核心，离开了证据裁判原则，司法公正将无从谈起。作为一种现代司法理念，一种事实发现的方法，一项基本的诉讼原则，证据裁判原则必然贯穿于刑事诉讼的全过程。而证据裁判原则的一个重要内涵就是，对于案件争议事项的认定应当依据证据。毒品犯罪是一种比较特殊的犯罪，所有涉案人员都与毒品有利害关系，会极力庇护犯罪，因此，毒品犯罪具有极强的隐蔽性，侦查机关很难掌控侦破案件的线索，收集到的证据一般也比较有限。这就要求法官在审理毒品案件的过程中，应更加细心地审查证据，摒弃孤立的、静止的证据分析方法，采用全面的、发展的眼光正确分析看待证据间存在的矛盾和联系，从而对争议事实做出更加客观、正确的判断。

一、正确区分毒品犯罪中的居间介绍行为与居中倒卖行为

最高人民法院于2014年12月11日至12日在湖北省武汉市召开了全国法院毒品犯罪审判工作座谈会，2015年下发了《武汉纪要》。根据《武汉纪要》规定，办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。尤其是居间介绍者中有一种同时与贩毒者、购毒者双向联络以促成双方交易的，与居中倒卖毒品者更难以区分。本案中马某即提出其为居间介绍者，作用较小，辩护人更认为其居间介绍的行为不构成贩卖毒品罪。根据《武汉纪要》规定，居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，可能会以收取“好处费”等方式牟利，但不以牟利为要件；居中倒卖者则属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。可见，居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，一般对促成交易起次要、辅助作用，可以认定为从犯。而居中倒卖者是独立的毒品交易主体，不与上下家构成共同犯罪，对其行为应单独评价，其行为不是对上下家的帮助行为，更不可能构成从犯。

实践中，由于行为人的行为复杂多样且存在发展变化，居间介绍与居中倒卖二者也并非泾渭分明、截然对立。尤其在案件证据出现矛盾和存疑时，更需要法官正确运用证据规则进行分析和认定，进而锁定案件事实。具体分析本案证据：第一，案发前马某虽从事个体经营，但根据其供述及手机中提取的QQ聊天记录显示，案发时段马某正是由于经济状况不佳、急于挣钱，才在明知毒品系违禁品的情况下参与到贩卖毒品的犯罪活动中，因此，马某具有贩卖毒品的现实动机和主观故意。第二，马某的供述一直称其只是想居间介绍，“笑脸”还向其提供了用于收取好处费的身份证和银行卡，而本案中公安机关也确实从马某处起获了一张他人的身份证，因此，不排除马某在得知“笑脸”处有冰毒且宋某要购买冰毒后，曾试图以居间介绍者的身份介入毒品交易，从中赚取好处费的可能。但根据马某的供述、证人宋某的证言、从马某手机中提取的QQ聊天记录以及交通银行的交易明细单等证据相互印证可以证明，在马某分别与“笑脸”和宋某商谈毒品交易方式的过程中，由于“笑脸”提出先付款再发货，宋某提出先验货再付款，而使得交易受阻。为促成毒品交易，被告人马某最终自己出资向“笑脸”支付了26000元，“笑脸”才将毒品快递至北京。此后，马某又另行与宋某商定了交易毒品的数量、价格及交易方式，并且亲自赴京收货进而向下家宋某交付毒品，直接参与了毒品的交易，因此，综合分析马某在毒品交易中的全部行为，其已经超出了居间介绍者的地位，对交易的发起和最终达成都起到了至关重要的作用，更符合居中倒卖毒品的行为特征。第三，QQ聊天记录显示马某先与宋某确定了毒品交易价格和交易地址，几天后，“笑脸”在与马某的聊天中还在问马某给下家的价钱，并劝说马某如果下家让其垫钱拿货并送货上门“最好不做”。可见，“笑脸”虽然知道马某会将毒品倒卖给下家，但其并未实际参与马某与下家之间的交易，故马某关于“笑脸”曾用他的QQ号码与宋某具体商谈交易价格的供述不仅没有其他证据予以佐证，且与现有QQ聊天记录相互矛盾，不应采信。第四，马某的供述，证人宋某、陈某、王某的证言，马某手机中提取的短信、通话记录，抓捕录像，《到案经过》等证据相互印证，可以证明马某不仅在与“笑脸”的交易中有给付钱款、收取毒品的行为，而且在与宋某的交易中有商定价格、指定交易地点并实际交付毒品等直接参与毒品交易的行为，故马某的行为属于居中倒卖毒品，已构成贩卖毒品罪。

二、特情引诱情节的认定

毒品犯罪具有很强的隐蔽性和复杂性，而且毒品作为一种消耗品，一旦交易完成，就很难取得犯罪证据，因此，目前侦查机关在毒品犯罪案件的侦破过程中，都会大量采用特情引诱的手段。审判中“特情引诱”也成为毒品案件被告人和辩护人提出频率最高的从轻情节。然而，有些被告人甚至是辩护律师对特情引诱并没有正确而清晰的认识，这导致毒品案件中是否存在特情引诱情节，往往成为控辩双方争议的焦点。

关于“特情引诱”的概念，我国尚无法律进行明确规定。理论界一般将特情介入的毒品犯罪分为“控制下交付”(有的称“机会引诱”)、“犯意引诱”和“数量引诱”三类。2008年最高人民法院在大连召开了毒品工作座谈会后下发的《大连纪要》中指出，运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。并规定了“对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理”的原则。实践中我们对于特情介入的案件应当分三种情况处理第一，对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，属于“控制下交付”，这类案件中不存在犯罪引诱，应当依法处理。第二，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。第三，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。由此可见，特情介入并不等于特情引诱，“控制下交付”型的特情介入就不存在引诱犯罪的情况，因此应当依法处理。

实践中，区分控制下交付与犯意引诱的关键在于特情介入之前被告人的犯罪故意是否已经产生，即审查被告人在参与犯罪之前有无实施该犯罪的倾向或犯意。如果判明其在特情人员介入之前就具有实施犯罪的犯罪心理准备或意图时，即可认为其具有犯罪倾向，应追究刑事责任，其犯罪行为不是犯意诱惑的结果。认定是否为数量引诱的关键是审查特情介入后是否使行为人贩卖的毒品数量大幅上升。而这些情况的认定也同样离不开对证据的分析与运用。具体分析本案证据首先，马某的供述与QQ聊天记录相互印证可以证明当马某知道“笑脸”处有毒品后就积极为其寻找买家。其次，马某的供述与宋某的证言均证明是马某主动联系宋某告知其自己可以提供大量毒品。再次，从马某手机中提取出的QQ聊天记录证明，在与宋某联系之前及与宋某联系的同时马某也在与网名为“小泽”、“秘密而伟大”的多人在网上联系贩卖毒品事宜，并且都提出了贩卖冰毒500克以上的犯意。故现有证据足以证明马某在特情人员介入 z前就已产生了贩卖毒品的犯意，且是准备实施大宗毒品犯罪，侦查人员仅是采取特情贴靠、接洽的方式实现了控制下交付，从而破获案件，因此本案中不存在特情引诱的情节。

三、证据庭外调查核实程序的启动与运用

证据裁判原则的另一内涵是，裁判所依据的必须是达到一定要求且经过法庭调查的证据。在毒品案件中绝大多数都存在特情介入或控制下交付，参与或目睹了毒品犯罪经过的特情人员、侦查人员的证言对证明案件事实都起着至关重要的作用，但由于其身份特殊以及出于今后侦查保密需要等原因，公安机关一般不建议传唤上述人员出庭作证。但实践中有些证人的证言确实存在内容简单、陈述笼统等问题，而控辩双方仅针对简单的书面证言又无法提出实质性的质证意见，导致法庭对该类证据也产生了合理的疑问，从而影响了案件事实的认定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第191条之规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。但法律对这种调查核实的方式和程序均末作详细规定。因此，在本案中我们尝试对此类不宜出庭的关键证人启动了庭外调查核实程序。在该程序中，为保证调查核实的公平、透明，合议庭法官可以组织控辩双方对证人进行交叉询问，从而使对其证言的调查核实更有针对性，并将核实的证言在法庭上举证、质证，从而帮助法庭更准确地认定证据，查明案件事实。

具体到本案，开庭审理后台议庭认为证人王某是毒品交易过程的目击证人，其证言对案件事实认定起着重要作用，但鉴于王某系毒品犯罪的侦查人员，不宜出庭作证，故合议庭采取不暴露其外貌的方式在庭后组织控辩双方对王某进行了交叉询问，对其证言进行了进一步的调查核实。在调查核实过程中，辩护人通过询问进一步解决了关于王某下车后是否能看到车内交易情况以及其下车后怎样继续了解车内交易过程的疑问，而在之后继续开庭审理的举证、质证过程中，辩护人及被告人对此证据也均未再提出异议。进一步夯实了认定事实和做出裁判的证据基础。最终的判决也取得了较好的法律效果，且得到了上级法院的支持。