村集体资金属于“公共财物”，村干部侵吞集体资金能否认定为贪污罪||刑事辩护福州律师推荐
作者：东方红（“反腐先锋”公众号创办人）
一、成立贪污罪要同时符合“国家工作人员”+“公共财物”
贪污罪侵犯的是复杂客体，侵犯的是1、职务的廉洁性。2、公共财物的所有权。注意，根据《刑法》法条的规定，要成立贪污罪，必须符合1、国家工作人员。2、公共财物。两个都要符合。
《刑法》第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
有学者提出，并非所有的贪污罪对象都是公共财物。理由是根据《刑法》第二百七十一条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利将本单位财物非法占为已有的，构成贪污罪。注意，《刑法》第二百七十一条第二款规定就是最后根据《刑法》第三百八十二条认定为贪污罪，而《刑法》第三百八十二条很明确要求对象是公共财物。实践中，这种委派到非国有公司、企业的，主要就是发生在国有控股、参股的公司，里面包含有国资成分，才会发生委派，对象也可以是属于公共财物，而且这类国资参股公司在认定犯罪数额时并不按照国资参股比例进行折算，侵吞多少都属于国资。
二、国家工作人员的范围，村干部特殊情况下才能认定为国家工作人员
1、纯正的国家工作人员。就是在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军队、中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员。
2、次纯正的国家工作人员。国有公司（纯）、国有企业（纯）、国有事业单位、人民团体（各民主党派、各级共青团、工会、妇联等群众性组织）中从事公务的人员，这类人员以国家工作人员论。
3、钦差类国家工作人员。国家机关、国有公司（纯）、国有企业（纯）、国有事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体（学会、基金会、协会等）从事公务的人员，以国家工作人员论。（注意：此处委派主体没有“人民团体”，实践中要严格遵守罪行法定，如果遇到“人民团体”委派出去的人，不能认定为国家工作人员）
注意：事业单位有国有事业单位、集体事业单位、民营事业单位。国有事业单位是指国家投资兴办管理的科研、教育、文化、卫生等单位。集体事业单位，如农村卫生院、村办中小学等。民营事业单位如民办中小学、科研机构等，是由集体出资或私人出资设立的。上述第2、3种均系国有事业单位中以及国有事业单位委派出去的人员从事公务的人才能成为国家工作人员。
人民团体具有官方和半官方性质的团体，跟一般在民政部门注册登记的社会团体不同，社会团体中工作人员不属于国家工作人员。
4、其他依照法律从事公务的人员。根据2003年11月13日最高人民法院的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他法律授权从事公务的人员。
村干部（包括村民小组长、村党支部成员等）只有在第（3）协助政府从事行政管理工作时才能认定为国家工作人员。并由《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释》明确解释具体协助政府行政事项：
①救灾、抢险、防风、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
②社会捐助公益事业款物的管理；
③国有土地的经营和管理；
④土地征用补偿费用的管理；
⑤代征、代缴税款；
⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；
⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。
三、村集体资金属于公共财物（村办企业财产、村提留资金、土地补偿款、村办经济实体所获得的利润、村集体所有的自然资源出售、承包、租赁所得、村集体自我积累的资金等）
《刑法》第九十一条规定的公共财物包括：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。（4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
（1）国有财产是指，国家机关、国有公司、国有企业、国有事业单位和人民团体所有的财产。
（2）劳动群众集体所有的财产。根据《民法通则》和《物权法》规定，劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有，包括：（一）法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等；（二）集体经济组织的财产；（三）集体所有的建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育等设施；（四）集体所有的其他财产。集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。
综上，村民委员会等村基层组织管理的财物也应属公共财物，《刑事审判参考》第106集第1138号案例（赵玉生、张书安职务侵占案）中，在区分村干部是贪污罪还是职务侵占罪时，把村集体财产和公共财物对立起来成为区分标准是不妥当的。
四、村干部管理公共财物并不一定是贪污罪
有人提出，既然村集体资金是公共财物，那么村干部利用职权管理公共财物理应被认定为贪污罪，认为只要经手和管理的是公共财产，就当然的认为是从事公务了，好像实践中连临时工、合同工管理国资、公款的都是如此认定啊….
注意！《刑法》第三百八十二条第二款规定的：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。要注意到这里是“国有财产”，而非“公共财物”，“国有财产”是国家机关、国有公司、国有企业、国有事业单位和人民团体所有的财产，经手、管理“国有财产”的根据刑法的规定可以认定为贪污罪。
但是，一般的村集体资金虽然被认定为“公共财物”但不是“国有财产”，只是属于公共财物中的“劳动群众集体所有的财产”，经营管理这部分非“国有财产”的“公共财物”不能当然的认定为贪污罪。只有当村干部以“国家工作人员论”的时候才可以构成贪污罪，也就是在其协助政府行政管理的时候才能认定贪污罪。否则只能认定为职务侵占罪。
五、村干部在委托管理国有财产时可以直接成立贪污罪
此时，可以抛开村干部是否“国家工作人员”、是否“协助政府从事行政管理”等角度，完全可以根据《刑法》第三百八十二条第二款规定的：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。比如，集体土地征用补偿款的发放，当国家将补偿款打入到村集体账户后，如果该款项需要进一步向村民发放，在村账户里的该款项理应被认定为“国有财产”，并且此时村组织是受委托管理中的“国有财产”，直接根据《刑法》第三百八十二条第二款规定认定为贪污罪。而不用纠缠于“此时协助政府行为有没有结束”，协助行为没结束当然就能简单的认定为贪污罪没问题，协助行为即便已经结束，如果该补偿款还需要进一步发放下去，而不是就地转化为村集体资金（非“国有财产”的“公共财物”）的话，应当适用的是《刑法》第三百八十二条第二款而认定贪污罪。《刑事审判参考》第106集第1138号案例（赵玉生、张书安职务侵占案），如果该案中的补偿款进入村账户后，没有马上转化成村集体资金（非“国有财产”的“公共财物”），应当认定为贪污罪。如果已经转化成为村集体资金（非“国有财产”的“公共财物”），也就意味着协助政府行政管理工作结束，不能认定为国家工作人员，而该资金由于不再是“国有财产”，所以虽然是“公共财产”也不能认定为贪污罪，只能认定为职务侵占罪。
