放弃探望权的离婚协议是否有效||最高院法官：肖峰、田源 ||福州律师推荐
【典型案例】
当事人：原告：蔡某某；被告：翟某甲。
蔡某某与翟某甲曾系夫妻关系，双方于2015年5月7日生育一女翟某乙。蔡某某与翟某甲于2016年4月17日在某市某区民政局协议离婚，双方在离婚协议中对于子女安排约定如下：“女儿翟某乙2015年5月7日出生，由男方抚养，女方不需要支付抚养费。女方自愿放弃探望女儿的权利。”蔡某某与翟某甲离婚后，翟某乙一直跟随被告翟某甲生活至今。
原告诉称，我与翟某甲于2016年4月17日协议离婚时约定婚生女翟某乙归被告翟某甲抚养。此后我多次与翟某甲协商婚生女翟某乙的探视问题，被告翟某甲以种种理由推托阻拦。我认为翟某乙年幼，需要母亲的关爱与陪伴，适时定期的行使探视权对孩子的生活和学习更为有利。为维护我及孩子的权益，特诉至法院，请求依法判决我行使探视权（每月一次及法定节假日、寒暑假适时行使）。
被告辩称，我与原告蔡某某离婚时已明确约定女儿随我生活，女方不支付抚养费，并自愿放弃探望女儿的权利，该协议已生效，其已丧失探望女儿的权利，不因任何事由而恢复，我不同意其探望女儿。我现已再婚，我妻子与女儿的感情很好，两人相处很融洽，女儿对其继母已产生深厚感情，我们一家三口的生活非常幸福。女儿对亲生母亲非常反感，离婚是女方提出，其抛弃家庭，舍弃女儿的行为，给女儿的精神造成很大创伤，女儿再次见到她必将使女儿平静的生活产生不必要的烦恼和伤害，对女儿的健康成长极为不利。综上，我们现在的生活环境和谐平静，原告蔡某某在已经放弃探望权的情况下，其突然提起诉讼，意在破坏我们幸福的家庭环境，对女儿的成长没有任何好处，我坚决不同意其诉讼请求，请求法院驳回其诉讼请求。
【审理要览】
法院经审理认为，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。夫妻离婚后，不直接抚养子女的父亲或母亲有探望子女的权利，另一方有协助义务；行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时由法院判决。
本案中，原告蔡某某与被告翟某甲在民政部门办理了离婚手续自愿离婚，婚生女翟某乙跟随被告翟某甲生活，原告蔡某某作为翟某乙的母亲，其对翟某乙依法享有探望权。父母对子女的抚养，既是权利也是义务，不能由离婚双方自行处分，故原告蔡某某与被告翟某甲对原告蔡某某放弃孩子探望权的约定属于无效约定。
鉴于原、被告婚生女翟某乙目前是学龄前儿童，为了孩子的健康成长及生活稳定，本院酌情确定原告蔡某某每月探望翟某乙一次。原告蔡某某关于在法定节假日及寒暑假进行适时探望的请求，因该请求在时间上不具体明确，本院不予支持。
原告蔡某某与被告翟某甲应从有利于孩子身心健康成长的角度出发，相互体谅与理解，更妥善处理好孩子的探望问题。判决：原告蔡某某自本判决生效之月起，于每月第一周的周日上午9时起将翟某乙接回其住处对翟某乙进行探望，于同日下午17时之前将翟某乙送回被告翟某甲处，结束探望。
【裁判思路】
1.同类案件处理要点
（1）探望权是不直接抚养子女一方的父或母特有的权利，是一种延伸的亲权，不能自由处分。在学界，对探望权的性质，有三种观点：一是探望权是不直接抚养子女一方的父或母特有的权利；二是探望未成年子女是一种法定义务，由离婚男女之中不与子女共同生活的一方基于父母子女之间的血缘关系和身份关系而承担；三是探望权是权利与义务的统一。
（景春兰、刘敏怡：《探望权的制度价值探析》，载《山西师大学报》（社会科学版）2014年7月）
笔者同意第三种观点，即探望权不仅是一种权利，也是父或母亲必须遵守的法定义务，从这个角度看，放弃探望权的意思表示不具有法律效力，即使离婚双方在协议中约定放弃探望权的，仍享有要求探望子女的权利，如果一方不让探望，另一方以要求探望权为由，向人民法院起诉的，人民法院应当受理。
（2）一方以离婚协议中有放弃探望权的约定为由抗辩的，不予准许，应认定离婚协议中关于放弃探望权的约定不予支持，仍然支持离婚不抚养子女的一方享有探望的权利。
（3）离婚协议中约定一方放弃探望权，另一方放弃索要子女抚养费的，可以告知支付抚养费的请求，可以另行诉讼。
2.相关法律风险提示
（1）离婚协议中一方放弃探望权，另一方放弃请求支付抚养费的约定，当一方以此为由拒绝不抚养子女的一方探望的，人民法院不予支持。
（2）主张享有探望权的一方，要提供证据证明另一方存在拒绝自己行使探望权的行为。
（3）被告享有为阻止原告行使探望权和原告行使探望权不利于孩子成长的抗辩权，如果被告不能举证证明存在以上阻止一方行使探望权的理由，将承担不利的法律后果。
【裁判规则】
《婚姻法》（２００１年４月２８日修正）
第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
【专家视点】
1.在我国，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除；离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，这是处理父母子女关系和子女抚养纠纷的基本原则。离婚后，父母对于子女的抚育既是一种权利，又是一种义务，而不是离婚双方之间的权利义务。故对这种涉及未成年子女切身利益的权利义务内容，离婚双方是不能做任意处置的。离婚后，父母对子女的权利义务是不变的，不过两方在行使这种权利义务的方式上有所不同，直接抚养子女的一方是通过直接抚养行为来实现和履行其对子女所负的权利义务的；不直接抚养子女的一方对子女的权利义务，主要通过探望和负担抚养费的方式来实现和履行。
所以，直接抚养子女的一方，为了子女的利益，在代理子女的民事活动时应遵循不得损害子女合法权益的原则；另外，直接抚养子女的一方又对对方实现和履行对子女的抚育权利义务行为负有协助义务。由此可知，离婚双方是无权协议放弃探望权内容的。
——李汝银：《离婚双方无权协议放弃探望权》，载《检察日报》2004年8月22日。
2.基于身份权的产生，更多地以被动的义务形态出现的探望权利，兼具权利和义务的双重属性，首先，探望权是一种法定身份权，基于血缘关系而产生，但在强调父母的探望权的同时，也不能忽视探望权作为父母照护权的内容更主要是一种必须履行的义务，相应地，作为未成年子女应该享有探望父母的权利，作为成年子女应当承担探望老年父母的义务，未成年子女虽然没有完全独立的民事行为能力和民事责任能力，但具有一定的意识和情感，能够对父母的关爱做出本能的辨认。
如果忽略了未成年子女存在意识，忽略其对于父母的关心和照顾有分辨能力的客观事实，法律只承认未成年子女仅被动地接受探望而成为探望权的客体，与我国立法旨意及现实情况不符，子女成年以后，对老年父母的探望即是一种法定权利，而更多体现为一种精神赡养义务。其次，父母对未成年子女，或者成年子女对父母特别是老年父母，无故不行使探望权时，如果不能督促或强制父母或成年子女及时按照法律规定或者约定对未成年子女或老年父母进行探望，就会产生立法与执法之间的矛盾。
——景春兰、刘敏怡：《探望权的制度价值探析》，载《山西师大学报》（社会科学版）2014年7月。
注：本文摘自最高法院肖峰法官、菏泽中院田源法官主编《婚姻家庭纠纷裁判思路与裁判规则》一书（共743页）
