毒品再犯的认定 ||福州律师提示
来源：人民法院报；作者||武文芳 李 磊
【案情回放】
被告人贺礼香曾于2015年3月6日因容留他人吸毒罪被广东省博罗县人民法院判处有期徒刑9个月。刑满释放后，2016年5月12日，贺礼香又因涉嫌贩卖毒品罪被广东省深圳市公安局龙岗分局羁押，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
经审理查明：2016年5月12日，举报人李某联系被告人贺礼香购买毒品，双方约好在深圳市龙岗区龙岗街道双龙地铁站附近交易。当天，贺礼香与李某见面后，贺礼香将一小包用透明袋装的毒品(经鉴定，检出甲基苯丙胺，重量为4.7克)以人民币1000元的价格贩卖给李某。双方交易完成后，贺礼香被民警抓获。民警从贺礼香挎包里缴获李某给其的毒资1000元和一小包用透明袋装的毒品(经鉴定，检出甲基苯丙胺，重量为5.02克)以及作案工具手机两部。
广东省深圳市龙岗区人民法院认为，被告人贺礼香先前犯容留他人吸毒罪，现又犯贩卖毒品罪，前后所犯均为毒品犯罪，构成毒品的再犯；被告人系累犯及毒品再犯，依法应从重处罚。被告人贺礼香承认贩卖毒品，上诉请求轻判，但没有对毒品再犯的认定提出异议。广东省深圳市中级人民法院经审理认为，上诉人贺礼香犯贩卖毒品罪事实清楚，但因其所犯前罪是容留他人吸毒罪，故此次不应认定为毒品的再犯，遂在二审判决中予以纠正。
【不同观点】
本案被告人贺礼香是否构成毒品的再犯？毒品再犯对前后罪的要求是什么？
第一种意见认为，毒品犯罪不仅易发、多发，而且再犯率相对较高，早已成为备受关注的社会问题，立法者响应社会关注，在已有的累犯制度之外，另行制定毒品再犯制度，就是为了严厉打击毒品犯罪，故而对于毒品再犯的认定条件，不宜苛责。本案被告人贺礼香先前犯容留他人吸毒罪，现又犯贩卖毒品罪，前后均为毒品犯罪，体现了其毒品犯罪的主观恶性，属于司法机关严厉打击的对象，理应构成毒品的再犯。一审法院即持此种意见，将被告人贺礼香认定为毒品再犯，予以从重处罚。
第二种意见认为，我国刑法采取相对确定的法定刑，在既有的刑度范围内，即使认定多个从重处罚的情节，所判处刑罚也不可能突破该刑度的上限，所以，即使认定被告人为毒品再犯，也不一定提高刑罚，而对毒品再犯的认定只能从严把握。持此种意见的人认为，毒品再犯，既要求前罪是因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又要求后罪触犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪等严重毒品犯罪，可能被判处有期徒刑以上刑罚。
第三种意见认为，刑事立法对于毒品再犯予以从重处罚，是基于行为人犯过比较严重的毒品犯罪，已经体验刑罚处罚，却再度实施毒品犯罪所产生的严重人身危险性。设立毒品再犯制度，是针对严重毒品犯罪者的不思悔改而予以重点打击，因此，毒品的再犯要求前罪是因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪等严重毒品犯罪被判过刑，而后罪则只要是触犯刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪即可。二审法院即持此种意见，认为本案中因被告人贺礼香所犯的前罪是容留他人吸毒罪，不属于前述严重毒品犯罪，故此次不属于毒品的再犯。
【法官回应】
认定毒品再犯须前罪是危害较重的毒品犯罪
对于实施毒品犯罪已成习惯的犯罪人，改造难度很大，重新实施毒品犯罪的机率高。我国刑法明文规定了毒品再犯的认定与处置，体现了对毒品再犯从严打击的精神，这是打击毒品犯罪、预防毒品犯罪的需要，与立法精神相一致。但是司法实践中，认定毒品再犯时未必能严格遵守该情节对前罪与新罪的法定条件，往往陷入望文生义的泥淖，因此有必要厘清毒品再犯的认定条件。
1.毒品再犯的规范解释
本案的一审法院在处理被告人贺礼香的犯罪情节时，综合考虑被告人既犯了容留他人吸毒的前罪，又在刑罚执行完毕后五年内犯了贩卖毒品的新罪，认定其系累犯及毒品再犯。一审法院对于累犯的认定，符合相关法律规定，但对于毒品再犯的认定，却有望文生义之嫌。对于毒品的再犯，部分司法人员仅仅从字面上理解，容易简单地解释为前罪及后罪均为涉及毒品的犯罪，这显然是忽视了我国刑法的明确规定。
其实，我国刑法第三百五十六条已经对毒品的再犯作出了明确规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”即毒品的再犯要求前罪是因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，不论是在刑罚执行完毕后，还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间，又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，都是毒品再犯，应当从重处罚。
前述第一种意见，简单地将前罪及后罪均理解为涉及毒品的犯罪，失之于宽；而第二种意见，机械地将前罪及后罪均理解为走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品等严重毒品犯罪，矫枉过正。二者均未准确理解刑法条文的内容实质，也未适当把握刑法宽严相济的精神内涵。
2.毒品再犯的严格限定
对毒品再犯作出严格的区分与限定，是因为我国法律对毒品再犯有着明确的严厉打击的要求，根据相关法律规定：毒品再犯是法定从重处罚情节，即使本次毒品犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。尤其是对于刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯，以及在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯，应当严格体现从重处罚。
可见，毒品再犯是刑法重点打击、严厉惩处的犯罪，若将一般的毒品犯罪均列入毒品再犯的前罪范畴，显然不符合罪责刑相适应的原则，也不符合立法者的原意。
从立法者严惩毒品再犯的意图不难发现，国家严厉打击毒品再犯，是立足于针对那些危害较深的严重毒品犯罪者，设立一道特殊的红线，以法律的强制力与约束力说服其不再犯任何毒品犯罪。笔者简单界定为：以前所犯的是危害较轻的毒品犯罪，以后再犯毒品犯罪哪怕是严重的毒品犯罪，也不构成毒品再犯，而只可能涉及是否触犯累犯的规定；以前所犯的是危害较深的严重毒品犯罪，以后再犯毒品犯罪，哪怕是危害较轻的毒品犯罪，也会构成毒品再犯，同时涉及触犯累犯的规定。
3.毒品再犯的法理分析
通过上述对于毒品再犯的文义理解与严格界定，可知毒品再犯必然要求前罪是危害较重的毒品犯罪。法条已明确界定的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，正是笔者分析的前罪要求的危害较重的犯罪：
一是关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪。早在2012年5月16日，最高人民检察院、公安部联合出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》，就刑法第三百四十七条的立案追诉标准已作出明确规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应予立案追诉。”这一则条文并非新的规定，而是对相关法规的重复与明示，揭示着从立法层面到司法机关对于走私、贩卖、运输、制造毒品的严厉打击与高压态势。“无论数量多少，都应予立案追诉”，显然是要求司法机关对于此种犯罪零容忍。因此，对于本罪的打击力度是极严的，入罪标准则是极低的，本罪是当然的最严重的毒品犯罪，符合立法者对于打击毒品再犯的初衷，自应列入毒品再犯的前罪范畴。
二是关于非法持有毒品罪。我国刑法第三百四十八条规定：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”以常见的严重毒品海洛因为例，非法持有的数量要达到10克以上才构成入罪，而10克海洛因其实已经超过吸毒者自吸的数量范畴，那么持有海洛因10克以上的目的何在？非法持有毒品，也许并不是冒着触犯刑罚的高风险去获取毒品、保管毒品的行为人的本意；指控为非法持有毒品罪，似乎只是掌控证据不足、无法指控贩卖或运输毒品罪的司法机关的无奈。法律无法推测行为人非法持有毒品的目的，却也不能放任自流、放纵犯罪，而设立非法持有毒品罪，正是对无法指控贩卖、运输毒品罪的不枉，也是对明显触犯刑法、持有毒品数量较大者的不纵。
因此，对于非法持有毒品罪虽然设立了入罪标准，但打击力度依然是严厉的。行为人持有数量较大的毒品而不交代其犯罪目的，即便自称认罪，其伏法的悔意也是难见诚心的，其对抗法律的心态则是比较明显的。故本罪也是严重的毒品犯罪，同样符合立法者对于打击毒品再犯的初衷，也应列入毒品再犯的前罪范畴。
综上所述，走私、贩卖、运输、制造毒品是公众普遍理解的严重危害社会的犯罪；而非法持有毒品罪是在毒品犯罪隐蔽性强、取证难度大的现实情况下，无法证明行为人实施上述犯罪而设置的兜底罪名，同样是严重危害社会的犯罪。将走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪统一纳入毒品再犯的前罪范畴，既是打击毒品犯罪的需要，又能起到警告行为人、预防毒品犯罪的作用。
（作者单位：广东省深圳市中级人民法院）
