银行 “借新还旧”的四个重要问题【惟胜会 · 银行金融】||福州金融债务律师、福州债权债务律师
借新还旧（亦称“以贷还贷”）根据《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函[1997]320号）（以下简称“《复函》”）第一条的规定是指：“借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为。”
《复函》同时规定：“新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，“以贷还贷”的借款合同应属有效。”
但这并不意味着银行可以高枕无忧， “借新还旧”业务值得关注和研究的问题还有很多，本文从四个问题予以分析。
「 问题一 」
新贷与旧贷系同一或两个法律关系
赞成是同一法律关系者认为“借新还旧”实质上仅仅是借款的期限发生了延长，债权债务关系客观上并没有消灭。认为是两个不同的法律关系者认为双方签订有两个不同的合同，借款的履行也是两次行为，不能混为一谈。这在实务界同样引起了较大争议。
案例1: 中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案（《最高人民法院公报》 2008年第11期）
案号：（2008）民二终字第81号
摘要：(三)关于天元股份公司提出的本案所涉及的三笔贷款是2004年8月天元集团公司因生产购买原材料与三门峡车站工行及担保人天成电化公司之间发生的新的借贷法律关系，天元股份公司不是该借贷法律关系的当事人，不应承担民事责任问题。本院认为，根据本案查明的事实，从本案合同约定的贷款目的及贷款、还款的操作方式，可以认定：本案车站工行所诉天元集团公司的三笔贷款即(2004)第37号、38号、39号借款合同均系借新还旧借款合同。……“借新还旧”系贷款到期不能按时收回，金融机构又向原贷款人发放贷款用于归还原贷款的行为。“借新还旧”与贷款人用自有资金归还贷款，从而消灭原债权债务的行为有着本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故“借新还旧”的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。
评析：在上述公报案例中，最高院法官的分析着重两点：1.“借新还旧”与贷款人用自己的资金归还借款导致债务消灭有本质不同；2.“借新还旧”客观上只是延长了旧贷的期限，是一种特殊的展期。
笔者赞同公报案例的认定，“借新还旧”应当属于同一法律关系，我们在分析“借新还旧”业务模式时不能割裂开来看，“借新还旧”中的资金是银行自己的，贷款人并没有拿出一分钱，借款也仅仅是在贷款银行的账户进行操作。案例中“一种特殊形式的展期”是对“借新还旧”业务的精准表述。
虽然最高人民法院以公报案例的形式认定“借新还旧”是一种特殊的展期，属于同一法律关系，但目前司法实践情况仍然存在争议，将“借新还旧”认定为两个法律关系的案例也较为常见，还有待观点的统一。
「 问题二 」
新贷虽用于还旧但变更了借款人
是否仍为“借新还旧”？
银行在做类似业务时可能会对新的贷款变更贷款主体，例如较常见的是由旧贷中的保证人或实际控制人等具有还款实力的主体作为新贷款的借款人。此时该笔业务是否属于本文讨论的“借新还旧”？
案例2: 中国进出口银行、广州市华南橡胶轮胎有限公司、中国工商银行广东省分行营业部与广州市万宝冰箱有限公司、广州万宝冰箱电器有限公司借款担保与委托代理纠纷案
案号：（2001）民二终字第166号
摘要：本院认为，以贷还贷的构成以新贷和旧贷的贷款人、借款人同一以及贷款人与借款人之间以新贷还旧贷的共同意思表示为要件，借款人从第三人处拆借资金偿还所欠贷款人旧贷，不属于以贷还贷，因此本院对上诉人关于以贷还贷构成的理解不能认同，上诉人的该项上诉理由本院不予支持。
评析：最高人民法院在2003年4月30日给江西省高级人民法院的《关于南昌市商业银行象南支行与南昌市东湖华亭商场、蔡亮借款合同担保纠纷案请示的复函》中答复：“南昌市东湖华亭商场与南昌市商业银行象南支行在《借款合同》中约定，贷款用途是购买酒与饮料，并非以贷还贷。华亭商场与华亭公司均为独立的企业法人。华亭公司偿还与象南支行的旧贷后，象南支行又向华亭公司发放新贷，属于另一法律关系，不宜将华亭商场与华亭公司之间资金流转行为推定为以贷还贷。”
从上述最高院的复函及案例我们发现，“借新还旧”的构成需要满足以下两个要件：
● 新贷与旧贷中的贷款人、借款人必须是一致的；
● 双方达成用新贷归还旧贷的合意。
因此，如果银行办理新贷时更换了贷款主体，应要求担保人另行签订担保合同，重新办理抵押登记等，明确为新贷提供担保，避免担保产生风险。
「 问题三 」
保证人是否对新贷承担保证责任？
案例3: 农业发展银行青海分行营业部诉青海农牧总公司担保合同纠纷案（《最高人民法院公报》2004年第8期）
案号：（2003）民二终字第83号
摘要：本院认为：……农牧公司所担保的贷款确系用于偿还旧贷，而农牧公司对该旧贷未曾提供过保证，对此事实不但业经原审法院查明认定，而且双方当事人亦无异议。农牧公司在出具担保时，本案96第008号借款合同已经逾期10个月，13397031号借款合同已经逾期3个月，根据农牧公司在本院质证过程中的陈述以及其出具担保的时间，农牧公司的本意并不是为将来的新贷款而是为此前已经发生的既有债务的延期履行而提供担保，其对该项担保的风险与责任是明知的，虽然农牧公司未曾为本案中所涉旧贷提供过保证以及其在诉讼中否认其明知借新还旧的情况，但根据其明知本案借款的不断延期及逾期情况，无论其所担保的贷款是否已用于偿还旧贷款，均与其提供担保的真实意思无关且并未在其真实意思之外加重其担保的风险与责任负担。该公司以本案所涉贷款系用于偿还旧贷款为由提出的应免除其保证责任的主张不能成立，本院不予支持。
评析：根据《担保法司法解释》第三十九条：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”的规定，在“借新还旧”贷款中，保证人承担责任有两种情形：1.新贷、旧贷保证人相同；2.新贷的保证人知道或者应当知道是借新还旧。
上述案例似乎与《担保法司法解释》三十九条的规定不相符，但仔细分析发现《担保法司法解释》第三十九条的立法本意在于不加重保证人的负担。本案新贷的担保人是在借款已经发生逾期的情况下提供的担保，其行为表明了其愿意承担相应的风险，判决其承担该笔债务的保证责任并没有加重其负担，这与《担保法司法解释》第三十九条的内在精神是一致的。
「 问题四 」
物的担保人是否对新贷承担担保责任
《担保法司法解释》三十九条只规定“借新还旧”中的保证责任承担问题，未提及物的担保责任，该如何承担？
案例4: 中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行与新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司、阿拉山口天任贸易有限公司金融借款合同纠纷案
案号：（2014）民提字第136号
摘要：《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。故二审法院根据《担保法解释》关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，农行博州分行关于原二审判决适用法律错误的再审主张不能成立，本院不予支持。
评析：从案例4来看，最高院的观点认为“借新还旧”中抵押担保责任的承担可比照适用保证的规定。在此情况下，我们建议银行在办理“借新还旧”时，不管是保证人还是抵押人、质押人，应在相关担保合同中明确主合同债务的“借新还旧”用途，同时对抵／质押登记进行期限变更，避免物的担保人引用《担保法司法解释》第三十九条进行抗辩。
作 者：胡 昂，来源：惟胜会
