以划拨方式取得土地使用权的房屋租赁合同效力应如何认定？
原题：以案简析划拨土地房屋租赁合同效力的法律适用
【案情简介】
2003年3月，国有大宋公司与孙某签订《房屋租赁合同》，大宋公司将拥有所有权的院落及房屋11间租赁给孙某使用，期限20年，租金每年5万元。在大宋公司交付房屋后，孙某将房屋和院落装饰一新，用于开设酒馆，生意一直很红火。2011年6月，大宋公司欲将房屋及院落收回用于房地产开发，遂以房屋所占土地性质为国有划拨，双方签订租赁合同未经上级部门批准，违反法律强制性规定为由诉至法院，请求确认租赁合同无效，并要求孙某将房屋腾空后交还。
一审法院经审理认为，因诉争房屋所属土地为国有划拨，大宋公司对涉案土地使用权及地上建筑物进行出租，未经土地管理部门和房产管理部门批准，违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条之强制性规定，双方租赁合同当属无效。一审法院支持了大宋公司的诉讼请求。
宣判后，孙某不服上诉称，原审认定事实不清，诉争房屋所属土地是大宋公司通过征用方式取得，之后也未办理划拨手续，并非原审判决认定的“国有划拨”。原判适用法律错误，本案应适用上位法《城市房地产管理法》，而非《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。
二审法院认定，涉案房屋租赁合同系双方真实意思表示，该合同内容合法有效，原审适用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》认定租赁合同无效并判令双方相互返还因合同取得的财产，属适用法律错误。二审法院最终撤销一审判决，驳回大宋公司的诉讼请求。
【案件分析】
一、本案应适用《城市房地产管理法》而非《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）。
首先，从两部法律调整的法律关系分析，《暂行条例》颁布于房改前的九十年代初期，侧重于特定历史时期对土地交易违法行为的行政监管和治理，相关规定主要针对“土地交易”，几乎不涉及房屋租赁等“房屋”问题。这部法律属于《土地管理法》、《城市房地产管理法》颁布前临时过渡性法规，其内容已被上述两部基本法律所取代。而《城市房地产管理法》则是房地产领域综合性法律规范，对包括房屋租赁在内的各种涉及“房屋”“土地”的法律行为都作了系统全面的规定。
其次，从法律位阶分析，《城市房地产管理法》属于全国人大常委会制定的基本法，而《暂行条例》则是由国条院颁布的暂行性的行政法规。很明显，《城市房地产管理法》是《暂行条例》的上位法，当两者出现冲突时，应优先适用后实施且效力位阶较高的《城市房地产管理法》。
二、依据《城市房地产管理法》、《物权法》、最高院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定及最高院类似的司法判例，本案中的房屋租赁合同应为有效。
1、《城市房地产管理法》第四十条、第五十六条对以划拨方式取得土地使用权的房地产转让和房屋租赁做出了完全不同的规定。对于房屋租赁，法律并未规定须经报批程序，这与《暂行条例》的规定不尽相同。
2、《城市房地产管理法》第五十六条只是要求房屋所有权人应将租金中所含土地收益部分上缴国家，这一规定较之《暂行条例》更为宽松和灵活。从逻辑关系分析，房屋租赁合同成立、生效后，出租人才有可能收取租金并将其中土地收益部分上缴国家，由此可见，缴纳土地收益是出租人的一项法定义务，并不是合同成立及生效的前提条件，是否缴纳土地收益并不能影响租赁合同的效力。
3、依据《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”最高院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。”
笔者查阅了最高院以往的类似案例：甘肃兰州红丽园商贸有限责任公司与甘肃诚信电线电缆有限责任公司房屋租赁合同纠纷案（2002民一终字第4号）和新疆建筑木材加工总厂与中国民主同盟新疆实业发展总公司房屋租赁纠纷案（2000民终字第115号）。与本案相同，上述案例均涉及权利人将划拨土地上修建的房屋出租给他人的情况，最高院均适用了《城市房地产管理法》做出判决，认定划拨土地上建筑物的租赁合同有效。
三、退一步讲，本案即使适用《暂行条例》第四十四条之规定，亦不能认定房屋租赁合同无效。
最高院《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。在本案中，一审判决所适用的《暂行条例》第四十四条规定是为规范和管理划拨土地使用权的流转行为而做出的管理性强制规定，并非效力性强制性规定，违反该类强制性规定并不必然导致租赁合同无效。
1、法条并未规定违反该条规定会导致合同无效的法律后果。
2、从文义及体系理解，《暂行条例》第四十四条只是对划拨土地使用权的出租限定了条件，未完全禁止对划拨土地所建房屋进行出租。结合《暂行条例》第四十六条和《划拨土地使用权管理暂行办法》第四十一条的规定，如果出租人未履行法定义务，法律也制定了相应的行政制裁和补救措施。无论从文义理解还是探查立法本意，均得不出违反该条规定导致合同无效的结论。
3、本案房屋租赁合同的签订和履行并不损害国家和社会公共利益。
4、该类合同在现实中大量存在。以当地为例，在2000年前后才出现了真正意义上的商品房，在这之前，各行政机关（司法机关）、事业单位、国企职工住房的土地性质均为国有划拨，该类房屋与涉案房屋法律性质完全相同，应适用相同的法律规定。实际上，此类房屋的交易、租赁活动不仅普遍存在，而且已占据市场较大份额。目前，此类房屋均可在市场自由交易，并不受《暂行条例》审批程序等条件限制。由此可见，《暂行条例》虽未明文废止，但随着时代变革和房地产市场的发展，如此久远的行政法规已失去可操作性，早已名存实亡。试想如果按照一审判决，此类房屋的租赁、买卖合同均被认定无效，必将造成房产交易市场的混乱，影响社会稳定。
综上所述，大宋公司作为出租人是否履行法定义务不能成为衡量合同效力的决定因素，《暂行条例》第四十四条属于管理性强制规定，并非效力性强制性规定。一审判决以此认定合同无效既无法律依据，也违背《暂行条例》的立法本意，二审判决予以撤销是准确的。
