（一）公证遗嘱和共立遗嘱

 1、公证遗嘱的订立及审查难点

“公证遗嘱”在此处作为整体的专有名词，与其他形式的遗嘱，如自书遗嘱、代书遗嘱等相提并论。我国现行《继承法》第十七条第一款规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”，仅此一条且无任何相关要件的规定。直到2000年3月1日经由司法部部长办公会议通过，3月24日对外颁布《遗嘱公证细则》【中华人民共和国司法部令第 57 号】，并于同年7月1日施行。根据该细则规定，出具公证遗嘱的程序要件为：1、两名公证人员。特殊情况下一名公证员，一名见证人。[4]实务中，通常是一名执业公证员，一名公证业务助理。特殊情况下的“一名见证人”应该是指排除公证业务助理人员的其他案外人；2、单独询问遗嘱人，除见证人、翻译人员外，其他人员一般不得在场；3、制作谈话笔录，向遗嘱人宣读或由其自行阅读无异议后，在笔录上进行签名确认[5]；4、对于年老体弱、危重伤病人、聋哑盲人、间歇性精神病患者、弱智者，还应当录音或者录像[6]；5、公证遗嘱采打印形式，由遗嘱人签名。[7]出具公证遗嘱的条件（即公证遗嘱的生效要件）为：1、遗嘱人的身份属实、遗嘱能力必须是完全民事行为能力人；2、意思表示真实、内容完备、表述准确；3、处分的是其个人财产；4、符合办证程序的规定；５、遗嘱形式合法；６、遗嘱内容合法，不违反法律规定和社会公共利。[8]

公证人员办理公证遗嘱时应着重审查的是遗嘱人的身份是否属实，意思表示是否真实，是否自愿、有无受胁迫或者受欺骗的情况、是否具备遗嘱能力。立遗嘱人订立遗嘱时要求必须是完全行为能力人，而对于年老体弱、记忆衰减、间歇性精神病患、甚至持有精神残疾证件的轻度弱智人员，因公证人员非专业医学或司法鉴定人员，若没有专业医疗鉴定机构出具的鉴定报告加以佐证，仅凭录音录像的程序性要求是无法判断其精神状况的，因而，对于遗嘱人行为能力（特指遗嘱能力）的判断成为公证遗嘱办理过程中审查的重点和难点。

2、共立遗嘱[9]的本质与核心

共立遗嘱，有些教科书中也称为“共同遗嘱”，指的是两个或两个以上遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱，它可以是任何一种法定形式的遗嘱由夫妻双方共同合立而成，因而它与其他形式的遗嘱并无本质区别。我国现行《继承法》对共同遗嘱的问题并没有任何规定，仅在2000年7月1日实施的《遗嘱公证细则》第15条有所涉及，第一款规定“遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱”，第二款规定“遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件”。学术界对于共同遗嘱是否为法律认可的形式多有争议，现实生活中订立的大量共同遗嘱的效力所何，司法实务界对此判断不一。

考各国立法例，如日本、[10]法国、西班牙和意大利等国家严格禁止设立共同遗嘱。原因在于根据遗嘱的性质，直到生命的终点，遗嘱人的意思都是在变化的。遗嘱人可以在死亡前，也就是遗嘱生效前随时变更、撤回自己所订立的遗嘱，出于对遗嘱自由原则的考虑和保障从而拒绝共同遗嘱的约束力。正如我国台湾地区学者所言：“盖遗嘱有绝对的自由性，其成立、消灭应独立为之。共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认共同遗嘱；而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要”。[11]然而，考德国继承法，其中详细规定了配偶（及共同生活伴侣）可以共同设立遗嘱。如第2265条规定，配偶双方可以共同设立遗嘱。第2269条规定，配偶双方互相指定对方为继承人，并规定子女在双方均去世后取得全部遗产。第2271条规定，一方去世后，另一方将受到自己处分行为的约束，原则上无权再撤回遗嘱，不得再随意变更受益人。这意味着，一方去世后，即使另一方单独生活长达数十年，或者其想法和生活状况发生重大变化，亦不得修改其处分[12]。对比我国继承法律规范，对于共同遗嘱虽没有禁止，但却采取引导回避的方式不予提倡。实际上，在《遗嘱公证细则》出台之前的很长时间甚至施行之后的很长时间里，公证实践和现实生活中一直存在着大量的夫妻共同遗嘱，这种遗嘱方式确有其存在的现实需求和心理依据。

笔者认为，未来的继承法修订之时应当正面承认并加以规范共同遗嘱，但并不作为一种独立的遗嘱形式。原因有三点：１、大凡否认共同遗嘱的国家大多实行夫妻分别财产制，而我国实行夫妻共同财产制，主要生活资料基本登记在男方名下，而用于夫妻双方共同占有、使用。当一方死亡后，该共同财产一旦被依法进行分割，健在一方必然面临着情感上分家析产、处境上居无定所的窘境。因而，从我国的民间习惯考察来看，一方死亡后，为保障健配偶正常的生活所需或情感寄托，住房等重大生活资料通常会等到父母全部过世之后再被分割。一旦否认共同遗嘱，从某种程度上便是在鼓励非善意继承人“依法”快速地进行遗产分割；2、承认共同遗嘱，正是出于对遗嘱自由原则的尊重。夫妻双方在共立遗嘱中约定，直到另一方死亡之时，共同所有的财产才得被分割，夫妻双方均受此约束，一方过世之后，无论情势如何发生变化，健在一方均无法再行变更、撤回。由于我国法律中对健在配偶的保障措施尚未配套建立，比如配偶的先取特权（指一方死亡之后，虽然其财产应被纳入遗产分配，但是，分到遗产的继承人必须容忍健在的父或母继承居住、使用直至去世）。所以，订立共同遗嘱正是出于遗嘱人自由意愿，为健在一方设立约束力的同时也提供了最大的保障，是目前较为理性且值得推荐的选择；３、共同遗嘱的核心不在于双方是否可以共立遗嘱，而在于如何解决死因性相互处分（其特征是配偶一方系因对方依特定方式设立遗嘱，才作出自己的终意处分，彼此将受自己与对方订立遗嘱时所确定的死亡因素的强大约束力）的问题。故而，《遗嘱公证细则》第15条第2款，将“明确遗嘱变更、撤销及生效的条件”作为订立共同遗嘱的前提。也就是说，如果能够通过详尽的条件设定、准确的文字表述，遗嘱人明确知悉其订立共同遗嘱所受到的强大约束力，订立共同遗嘱未偿不可。

（二）自书遗嘱和代书遗嘱

在遗嘱继承公证实务中，最常见的便是自书遗嘱和代书遗嘱。

１、形式要件的认定和完善

我国现行《继承法》第十七条第二款规定“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”。自书遗嘱是我国法定的遗嘱形式，其形式要件为：1、遗嘱人亲笔书写、亲笔签名；2、注明年月日。

我国现行《继承法》第十七条第三款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。代书遗嘱独特的形式要件为：1、“两个以上见证人”，由其中一人代书，代书人可以是其中一名见证人；2、必须代书人、其他见证人和遗嘱人共同签名。

上述对于形式要件的规范太过粗线条，对于有形式瑕疵的遗嘱，在人民法院或公证机构的继承司法实务中造成了不少混乱。比如，自书遗嘱要求亲笔书写并签名，那么在打印的遗嘱上签名是自书遗嘱还是代书遗嘱？再比如，规定的“签名”，那么捺手印或人名章算不算签名？

２、遗嘱继承公证的审查重点

办理遗嘱继承公证时，上述两种形式的遗嘱经常引发继承人之间的争议焦点，同时，便构成了公证机构进行遗嘱审查时工作重点：1、立遗嘱人的遗嘱能力，立遗嘱时非完全民事行为能力人；代书遗嘱则增加了对见证人的见证资格和能力的争论[13]，如见证人为无完全民事行为能力人、见证人就是遗嘱受益人；2、立遗嘱人表意不真实、不自愿，立遗嘱时存在重大误解或受到欺诈、胁迫；3、遗嘱形式不合法，主要指签署问题，如自书遗嘱未亲笔书写，签名系伪造等；４、遗嘱内容不合法，如处分的并非个人财产，有可能系夫妻共同财产或家庭共有财产。

（三）录音遗嘱和口头遗嘱

关于录音遗嘱规定在我国《继承法》第17条第四款，“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”在手机等通讯设备广泛使用的现代社会，以视听资料做成遗嘱或其他遗嘱形式辅之以录音录像方式逐渐成为订立遗嘱的重要方式。然而，视听资料自有其缺陷，极易被篡改，极易磨损灭失。因此，目前较为粗糙的规范使得司法裁判中对音像载体的遗嘱难以判断，为保障其真实性应当对其形式进行严格的规范要求，如录音内容应当至少包含立遗嘱人及见证人的身份信息、遗嘱内容、时间、地点，同时，录音遗嘱作成之后应当立即密封，并在封口处由遗嘱人、见证人共同签名，年月日。

关于口头遗嘱规定在我国《继承法》第17条第五款，订立口头遗嘱的前提为“遗嘱人在危急情况下”订立，要求有两名见证人，但在“危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效”。实践中，一方面在“危急情况”之前提下有两名见证人存在的情况更少；另一方面即便存在两名见证人，如无书面或音像载体，其证据证明亦是个大问题。“口头遗嘱具有不固定性、且极易伪造、篡改等缺陷，因此有些国家是不承认口头遗嘱的效力，如加拿大继承法认为遗嘱采用书面形式方为有效”。[14]即便是多数国家承认特别情形下的口头遗嘱有效，例如我国台湾地区的“口授遗嘱”，要求即使在紧急情况下也必须在两位见证人在场的情况下以书面形式（即代书）或者录音形式记录留存，否则，如其口授内容无任何记录而常常导致法院认定困难。正因为口头遗嘱的上述重大缺陷，即便我国规定了口头遗嘱的法定形式，但在实践中被认定有效的案例肯定是极少的。张玉敏教授在其继承法立法建议稿中保留了口头遗嘱，将其归属于特别遗嘱之类，与普通遗嘱相对。意味着即在特殊情况下不能完全按照严格的普通遗嘱形式订立的遗嘱，主要是指遗嘱人处于生命危险或者与外界隔绝的情况下。但是，类似我国台湾地区的规定，要求“应当有两名以上见证人在场见证，见证人应当将遗嘱人的口头遗嘱做成记录并签名、捺印”。试想，如果在场见证人可得采取书面或录音的方式做成记录加以固定的话，那么，当此情形之下，遗嘱人便得以书面或录音的方式做成有效代书遗嘱或录音遗嘱，而非口头遗嘱。由此可知，代书和录音其实是遗嘱人亲口授意的两种方式，以区别于遗嘱人自书的方式。完全无记录载体的口头遗嘱存在认定困难；而有记录载体的口头遗嘱，其实便成为了其他遗嘱形式。因而，口头遗嘱无单独存在之必要，建议删除。

（四）遗嘱保管[15]公证事务和密封遗嘱

１、保管事务是公证机构传统的公证业务。

原《公证暂行条例》第四条规定公证处的业务有保管遗嘱或其它文件；2005年颁布实施的《公证法》第十二条第（三）款规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书的事务。《遗嘱公证细则》第二十条规定“公证处可根据《中华人民共和国公证暂行条例》规定保管公证遗嘱或者自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱；也可根据国际惯例保管密封遗嘱。”据此可知，公证机构可以保管各种类型的遗嘱。其中，保管公证遗嘱是公证遗嘱卷宗管理的题中应有之义。在中国公证协会的“全国公证遗嘱备案查询平台”运行之前有其存在的特定时空意义，比如立遗嘱人可以在任何地点进行公证遗嘱，不受户籍管辖或财产所在地管辖的限制，但是，在办理遗嘱继承之时，按我国相关法律规定，却必须受前述两种属地管辖，所以，在特殊情况之下立遗嘱人非在管辖地（如在外地就医期间或居留国外期间）订立了公证遗嘱，为保障执行顺畅，特别是向不动产所在地的公证机构申办保管，当地公证机构应当依法进行受理。其他类型的遗嘱保管也有其存在的社会根源，遗嘱保管的需求往往存在于无遗嘱执行人的情况下，立遗嘱人不愿其亲属持有遗嘱，以避免利害关系人之间发生纠纷或者丢失，[16]在此不多赘述。以下仅对密封遗嘱的保管予以探讨。

２、密封遗嘱的本质及保管审查重点

我国现行《继承法》没有关于密封遗嘱的规定，学界的民法草案建议稿中对此不予以承认的原因大概有如下几点：其一，密封遗嘱并非一种独立的遗嘱形式，与其他类型的遗嘱没有本质区别，可以是其他任何类型遗嘱的秘密封存；其二，“密封遗嘱与我国国情不符，西方公证人处于社会中介机构的地位，无需对遗嘱的真实性、合法性审查，而我国的公证机构负有审查公证对象真实性、合法性的职责与义务”，[17]密封遗嘱的内容并未向公证机构公开，因而公证人无法确保其真实、合法性；其三，“在我国公证机构民间化之前，既然要承认公证机构的权威进而认可公证遗嘱的效力优先性，就不能承认公证机构面前制定的密封遗嘱。”[18]然而，笔者认为，在未来的继承修法中应承认密封遗嘱，但是并非一种独立的遗嘱形式。理由在于：密封遗嘱确实与其他类型的遗嘱没有本质区别，任何形式的遗嘱（自书、代书、录音录像）均可秘密封存。但是，非独立的遗嘱形式，并不意味着无法律规制之必要，更不意味着要全面加以禁止。在公证实践中确实存在着对密封遗嘱进行保管的，最重要的原因在于立遗嘱人出于保密的需要，即便是公证人员也不愿透露其财富多寡和分配方案，但又为了慎重和安全起见，于是，向有权保管机关提出密封之后进行有权保管。遗嘱人就其“密封遗嘱”提出保管申请时，由于其遗嘱的不公开，公证机构无法实质性审查所封之遗嘱的形式和内容的合法性，初期无法判断和审查所立的遗嘱内容的真实、合法和有效性。但是，作为遗嘱保管机构的公证处，并非无审查的对象，进行遗嘱保管公证时，公证机构审查的重点在于：１、遗嘱人是否具有遗嘱能力；2、遗嘱人是否明确知悉遗嘱（死亡后而非生前将其个人财产指定由谁继承）的实质含义，立遗嘱人以遗嘱方式来处分其财产的意愿是否真实、自愿，无重大误解、欺诈、胁迫的情形存在。同时，笔者认为，未来的继承修法中，应当承认“密封遗嘱”并规定应根据其所称的密封的遗嘱形式，在封口处作同样的签署，如自书遗嘱在封口处须有本人签名、日期；代书遗嘱和录音（录像）遗嘱在封口处须有本人及代书人、见证人共同签名、日期。同时，公证人员应将立遗嘱人所称的基本情况制作接谈笔录，向其宣读或由其自行阅读无异议后签名确认。

2、遗嘱人可以采用公证、自书、代书、录音的形式订立遗嘱。

3、遗嘱人应当单独订立遗嘱，特殊情况下可共立遗嘱。共立遗嘱时双方必须明确约定遗嘱变更、撤销及生效的条件。

4、遗嘱人所立的自书、代书、录音遗嘱均可以采用密封的方式提交至特定机构加以保管。

5、公证遗嘱由遗嘱人经公证机关由两名公证人员具体办理，其中执业公证员必须全程亲自办理，另一名为公证业务辅助人员。特殊情况下，可以由一名执业公证员，两名无利害关系的见证人共同办理。遗嘱采取打印方式，由公证员向遗嘱人宣读，并由遗嘱人签名确认遗嘱内容，遗嘱人无法签名的，可以捺指印代替。

6、自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写全部内容，亲笔签名，注明年月日。遗嘱人不能签名的，可以捺指印的方式代替。

7、代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由遗嘱人口述遗嘱内容，其中一人代笔书写遗嘱的全部正文内容，并向遗嘱人宣读，遗嘱人确认无误后，会同代书人、其他见证人共同签名，注明年月日。

8、录音录像遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。录音录像的内容由遗嘱人口述，应当载明在场见证人的身份、遗嘱内容、时间、地点。录音录像遗嘱作成之后应当立即封存，并由遗嘱人、见证人在封口处签名，注明年月日。

注释：

[1] 据中国统计年鉴显示，2013年全国各基层人民法院一审继承类案件共审结146649件，而全国的公证机构共办理继承公证646090件，也就是说，公证机构处理遗产继承案件的占比为81.5%。另外，根据上海市公证协会的最新调研成果显示，在城市化水平较高的地区，继承公证占比能够达到了90%以上。

[2] 参见［德］雷纳·弗兰克、托比亚斯·海尔姆斯（著）：德国继承法（第六版），王葆莳、林佳业（译），中国政法大学出版社，2015年版，陈苇（著），前言，第２页。

[3] 《继承法》第十七条 公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。

自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。

代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。

遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。

[4]《遗嘱公证细则》第六条  遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。

见证人、遗嘱代书人适用《中华人民共和国继承法》第十八条的规定。

[5]《遗嘱公证细则》第十二条  公证人员询问遗嘱人，除见证人、翻译人员外，其他人员一般不得在场。公证人员应当按照《公证程序规则（试行）》第二十四条的规定制作谈话笔录。谈话笔录应当着重记录下列内容：

(一)遗嘱人的身体状况、精神状况；遗嘱人系老年人、间歇性精神病人、危重伤病人的，还应当记录其对事物的识别、反应能力；

(二)遗嘱人家庭成员情况，包括其配偶、子女、父母及与其共同生活人员的基本情况；

(三)遗嘱所处分财产的情况，是否属于遗嘱人个人所有，以前是否曾以遗嘱或者遗赠扶养协议等方式进行过处分，有无已设立担保、已被查封、扣押等限制所有权的情况；

(四)遗嘱人所提供的遗嘱或者遗嘱草稿的形成时间、地点和过程，是自书还是代书，是否本人的真实意愿，有无修改、补充，对遗产的处分是否附有条件；代书人的情况，遗嘱或者遗嘱草稿上的签名、盖章或者手印是否其本人所为；

(五)遗嘱人未提供遗嘱或者遗嘱草稿的，应当详细记录其处分遗产的意思表示；

(六)是否指定遗嘱执行人及遗嘱执行人的基本情况；

(七)公证人员认为应当询问的其他内容。

谈话笔录应当当场向遗嘱人宣读或者由遗嘱人阅读，遗嘱人无异议后，遗嘱人、公证人员、见证人应当在笔录上签名。

[6]《遗嘱公证细则》第十六条 公证人员发现有下列情形之一的，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像;

(一)遗嘱人年老体弱;

(二)遗嘱人为危重伤病人;

(三)遗嘱人为聋、哑、盲人;

(四)遗嘱人为间歇性精神病患者、弱智者。

[7]《遗嘱公证细则》第十八条 公证遗嘱采用打印形式。遗嘱人根据遗属原稿核对后，应当在打印的公证遗嘱上签名。

遗嘱人不会签名或者签名有困难的，可以盖章方式代替在申请表、笔录和遗嘱上的签名;遗嘱人既不能签字又无印章的，应当以按手印方式代替签名或者盖章。

有前款规定情形的，公证人员应当在笔录中注明。以按手印代替签名或者盖章的，公证人员应当提取遗嘱人全部的指纹存档。

[8]《遗嘱公证细则》第十七条 对于符合下列条件的，公证处应当出具公证书:

(一)遗嘱人身份属实，具有完全民事行为能力;

(二)遗嘱人意思表示真实;

(三)遗嘱人证明或者保证所处分的财产是其个人财产;

(四)遗嘱内容不违反法律规定和社会公共利益，内容完备，文字表述准确，签名、制作日期齐全;

(五)办证程序符合规定。

不符合前款规定条件的，应当拒绝公证。

[9]《遗嘱公证细则》第十五条 两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。

[10] 注：《日本民法典》第960条规定，遗嘱除法律规定的形式外均不得设立；第975条明文规定禁止两人以上者订立共同遗嘱。转引自赵莉：我国遗嘱形式的认定及完善，北方法学，2012年第5期。

[11] 参见陈琪炎、黄宗乐、郭振恭：民法继承法新论，三民书局印行，第307页，转引自吴英姿：《论共同遗嘱》，载《南京大学法律评论》1996年春季号，转引自赵莉：我国遗嘱形式的认定及完善，北方法学，2012年第5期。

[12]［德］雷纳·弗兰克、托比亚斯·海尔姆斯：德国继承法（第六版），王葆莳、林佳业（译），中国政法大学出版社，2015年，第108－109页。

[13]《继承法》第十八条　下列人员不能作为遗嘱见证人：

(一)无行为能力人、限制行为能力人；

(二)继承人、受遗赠人；

(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

[14] 刘春茂（编）：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第375页。

[15] 《遗嘱公证细则》第二十条 公证处可根据《中华人民共和国公证暂行条例》规定保管公证遗嘱或者自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱;也可根据国际惯例保管密封遗嘱。

[16] 马宏俊（主编）：公证实务，北京大学出版社，2012年版，第347页。

[17] 王利明：中国民法典草案建议稿及说明，中国法制出版社，2004年，第389－390页。转引自王康东：公证视野下的中国继承法修改的两个问题，江苏公证，2013年第1期。

[18] 张平华、刘耀东：继承法原理，中国法制出版社，2009年，312页。转引自王康东：公证视野下的中国继承法修改的两个问题，江苏公证，2013年第1期。