【实务】欠款还不上，被抵押的房屋就得抵债吗？||福州债务清算律师、福州债权债务律师
近几年来的民间借贷实践中，以备案登记产生抵押登记的法律效果，成为了房地产行业广泛采用的向个人、典当行、担保公司借款担保的常规形式。实践中发生纠纷的情形主要是借款到期未清偿时，出借人依据房屋买卖合同要求履行过户手续；或者房屋办理过户后，借款人又以房屋买卖合同无效为由主张出借人返还房屋。
文 | 看律师怎么说
来源 | 看律师怎么说的法律博客（首发于“看律师怎么说”微信公众号）
名为买卖实为借贷案件中，会存在如下法律问题：
（一）是否违反不得流质的法律规定
《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。房屋买卖合同本质上系借款人与出借人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件。
（二）房屋价款是否合理的问题
融资实践中，案涉《商品房买卖合同》中约定的价款往往属于明显不合理低价，约定的价款常常为同时期、同位置房屋最低价格的30%-50%。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第19条的规定，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。
（三）《销售不动产统一发票》的有无问题
融资实践中，根本目的是以房屋备案登记形式为借款提供担保，并不存在真实的房屋买卖法律关系，购房人亦无《销售不动产统一发票》，在不动产交易中，发票是办理不动产权属登记的重要依据。诉讼中，当事人均未能提供相应房产发票，即使提供，亦仅提供发票复印件，原件亦在开具后予以作废。
刊载于《人民司法·案例》2014年第16期案例《广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审案》具有典型意义。
该案的裁判要旨是：在当事人一方主张系房屋买卖关系、另一方主张系借贷关系，且双方证据均有缺陷的情况下，应结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，判断法律关系的性质。在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型担保。
该规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。尽管本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。
既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。
上述最高人民法院的观点，与刊载在《人民司法·案例》2014年第16期的文章相同，具体为：
（一）《后让与担保权人不能直接以物抵债》
裁判要旨：以预售商品房形式体现的借款担保关系其本质为后让与担保，这种新型担保方式与物权法定原则并不冲突，其效力不应被一概否定，而应结合物权内容是否违反法律法规的强制性规定、物权变动是否依法进行了公示等综合判定。后让与担保在实行过程中，需对担保物价值进行清算，担保权人并不能直接取得担保物所有权以抵偿债务。
（二）《股权让与担保合同应认定有效》
裁判要旨：债务人与债权人以股权转让方式为债权实现担保的，属于市场经济发展中的特殊担保类型，其能够弥补典型担保和其他非典型担保方式之缺陷，为股权质押方式之有益补充。债权人与债务人签订的明为股权转让实为股权让与担保的合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，此种担保方式为合法有效。债务人未按约定归还债务的，不能以股权转让无效为由要求返还股权。但借款协议中的流质条款系无效条款，债务人依法清偿债务后，有权要求债权人归还股权。
律师在为当事人出谋划策时，建议：
1、尽量避免触发“流押”而导致担保合同无效的情况。
2、应当约定当事人不履行还款义务时，债权人有权拍卖、变卖房产，并有权优先受偿。
