从最高院的两个判例看国有性资产转让合同的生效
从最高院的两个判例看国有性资产转让合同的生效
作者： 张特 北京市隆安律师事务所
国有资产转让，受让方与资产转让方国有企业签订的合同文本中，合同生效条款一般会约定以国有企业上级单位及相应主管部门批准作为合同生效的前置条件。当双方资产交易不顺，纠纷发生诉至法院，此时，受让方和转让方会根据自身的利益最大化来主张合同是否生效，“生效”条款是否令合同生效或未生效自然成为案件中的焦点。
围绕这个“生效”条款，如何判定此时的合同是否生效，我们来比较一下最高院先后做出的两个判例：
一．最高法院审理的中国信达资产管理公司兰州办事处（以下简称信达兰州办）上诉甘肃亚盛盐化工业（集团）有限责任公司（以下简称亚盛集团）借款合同纠纷案【(2006)民二终字第159号）】
甘肃省盐化工总厂(以下称盐化总厂)结欠中国建设银行借款本金19450000元及相应利息，1999年建行将以上债权全部转让给信达资产兰州办。2000年11月20日，盐化总厂、亚盛集团、信达兰州办三方签订《债务重组协议》，约定：信达兰州办附条件地减免盐化总厂债务，减免后的数额为1600万元，协议经三方签字盖章并经中国信达资产管理公司（以下简称信达总公司）批准后生效。协议签订后，信达总公司批复同意，亚盛集团分两次付款200万元。2002年12月26日，盐化总厂、亚盛集团、信达兰州办三方签订《债务重组补充协议》，三方协商约定：信达兰州办同意附条件地保持原债务重组协议的继续有效，减免后的债务金额1200万元，约定协议经三方签字盖章并经信达总公司批准后生效。协议签订后，亚盛集团于同年12月30日向信达兰州办付款200万元，其他义务均未履行。2003年12月，信达兰州办与亚盛集团签订《不良贷款债权转让协议》约定：亚盛集团同意收购信达兰州办拥有的对盐化总厂的全部债权及与转让标的有关的从权利，转让价格1120万元，协议经双方签字和盖章并经信达总公司批准后生效。协议签订后，亚盛集团向信达兰州办付款200万元，但双方对协议约定的其他义务均未履行。
信达兰州办向甘肃省高级人民法院提起诉讼, 甘肃省高级人民法院经审理认为，《债务重组补充协议》和《不良贷款债权转让协议》确无证据证明已经由信达总公司批准，客观上形成了效力待定的合同。但是信达兰州办怠于行使促成合同生效的义务，也没有告知过亚盛集团合同不生效，且亚盛集团在三份协议签订后履行了部分义务，判决驳回信达兰州办的诉讼请求。信达兰州办不服甘肃省高级人民法院的上述民事判决，向最高院提起上诉。
最高院认为：1、《债务重组协议》所约定的内容没有违反法律规定并已经信达总公司批准，双方已部分履行了协议，故该协议合法有效。2、《债务重组补充协议》所约定的内容是对《债务重组协议》的确认和补充，虽然信达总公司对《债务重组补充协议》未批准，但约定内容没有超出《债务重组协议》范围，故《债务重组补充协议》合法有效。3、《资产处置管理办法》是财政部对资产管理公司作出的部门规章，故不能仅以该规定而当然确认《不良贷款债权转让协议》未生效；《不良贷款债权转让协议》约定内容没有违反法律规定，也没有损害他人合法权益，并且亚盛集团为此又支付了200万元，部分履行了该协议。最高院撤销了一审判决进行了改判亚盛集团支付320万元及相应利息。
二．陈发树与云南红塔集团有限公司（以下简称“红塔公司”）股权转让合同纠纷一案【最高院（2013）民二终字第42号】
2009年9月10日，红塔有限公司与陈发树签订了《股份转让协议》，约定红塔有限公司将其持有的占云南白药集团总股本12.32%的涉案股份全部转让给陈发树。陈发树付清股权转让款后，红塔有限公司开始办理逐级上报股权转让事宜及信息披露等事宜，但红塔有限公司的上级主管部门中烟总公司作出了不同意本次股份转让的相关批复。
本案经云南高院一审判决认定转让协议合法有效但未经有权机关批准无法事实履行，陈发树上诉至最高院，最高院认为：本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，但未能得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。其裁判理由如下：
1.本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同。《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第二十三条规定，国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。对于重要子企业的重大事项，《暂行条例》第二十四条规定，所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。根据以上规定，国务院国有资产监督管理委员会与中国证券监督管理委员会经国务院同意，于2007年联合颁布了《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），对国有股东转让所持上市公司股份行为进行规范。《暂行办法》规定，国有股东所持上市公司股份的协议转让至少需要经过两次上报：一是国有股东拟协议转让上市公司股份的，在内部决策后，应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构；二是国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应及时履行信息披露等相关义务，同时应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准。本案红塔有限公司是国有企业，拟转让的是所持云南白药集团的上市股份，转让的形式是与受让人协议转让，故双方当事人签订《股份转让协议》后，应按照《暂行办法》要求的程序办理相关手续。本案双方当事人对本案所涉股权的转让需要经过审批均是明知的。根据《股份转让协议》的约定，双方当事人在订立《股份转让协议》时知悉该协议需要经过审批，并通过《股份转让协议》第四条予以确认，同时双方还在第十二条、第二十六条对审批手续的办理以及不能得到审批的后果作了明确、清晰的约定。
2.《股份转让协议》未得到有权机关批准。对于烟草行业产权转让的审批程序和权限，《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》（以下简称《财政部意见》）规定：“中烟总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，主业评估价值在1亿元以上（含1亿元）、多种经营在2亿元以上（含2亿元）的，由各单位逐级上报中烟总公司（国家烟草专卖局），由中烟总公司（国家烟草专卖局）报财政部审批。”本案《股份转让协议》签订时，双方拟转让的股份价值20多亿元，根据《财政部意见》的精神，应由红塔有限公司逐级上报至中烟总公司，由中烟总公司报财政部批准。红塔有限公司在与陈发树签订《股份转让协议》后，即按程序将相关材料上报至红塔集团公司，红塔集团公司则按程序上报至云南中烟公司，云南中烟公司也按程序上报至中烟总公司，现中烟总公司收到上报材料后，明确作出不同意本次转让的批复。据此，《股份转让协议》已无法经由财政部批准。陈发树认为，中烟总公司批复不同意本案股份转让，而且不按规定将《股份转让协议》报送财政部审批，应属红塔有限公司内部决策程序中的行为，不属于有权审批，不应产生对本案股权转让不批准的法律效力，其行为应构成红塔有限公司对陈发树的违约。根据《财政部意见》的精神，本案所涉《股份转让协议》的有权审批主体虽是财政部，中烟总公司无权批准本次股权转让行为，但作为红塔有限公司的出资人，中烟总公司等根据国有资产监督管理相关规定，行使股东重大决策权和国有资产出资人权利，其作出的不同意本次股权转让的批复，终结了《股份转让协议》的报批程序。此外，中烟总公司等是红塔有限公司的出资人，属于独立的主体，且不是《股份转让协议》的当事人，将中烟总公司等的行为视为红塔有限公司违约亦缺乏法律依据。
3．《股份转让协议》依法应认定不生效。关于审批对合同效力的影响，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第九条进一步明确“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。值得注意的是，《合同法》第四十四条和《合同法解释一》第九条对合同生效的要求，是合同的法定生效条件，属于强制性规定，不允许当事人通过约定的方式予以变更，故尽管当事人对合同生效有相关约定，仍应依据以上法律规定来判断合同的效力。一审法院根据《股份转让协议》第三十条关于“本协议自签订之日起生效”之约定认定《股份转让协议》合法有效，属适用法律错误，应予纠正。既然《股份转让协议》不生效，其第二十六条关于协议解除的约定也不产生效力，红塔有限公司提出的《股份转让协议》应按第二十六条第（三）项之约定解除的主张亦不能成立。
对比这两个判例，都约定了批准生效的合同条款，判决结果却截然相反，抛开两个案例的相似处不谈，我们看看不同：
1. 对于第一个案例，最高院合议庭贯穿于案件始终的裁判思想为：“合同约定以一方内部因素为生效条件的，负有促使协议生效义务的一方未履行约定义务，在合同约定内容不违反法律禁止性规定和损害他人利益并经双方签字盖章成立，且已部分履行的前提下，则应当认定合同已经生效”。信达资产公司是促使协议生效的一方，但其对《债务重组补充协议》和《不良贷款债权转让协议》未及时报送信达总公司的审批，构成延迟或阻止合同生效；红塔集团在签订协议的第二天就按程序上报给云南中烟并披露了相关信息，不存在延迟或阻止合同生效的情形。
2．笔者这里提到的“内部因素”，是公司按照公司法，结合行业属性及自身特点制定的自上而下的规范制度，信达总公司对信达兰州办的指示批准属于信达公司内部管理行为；而在红塔集团一案中，红塔集团直至中烟总公司仍然可以理解为“内部因素”，但不同于信达公司案的是还有一个财政部的“外部因素”。
3.对于第二个案例，最高院裁判认为：“本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，但未能得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同”。红塔集团转让给陈发树股权，需财政部批准，其依据是《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》等法律法规；而信达兰州办需要信达总公司批准，其依据是财政部对资产管理公司做出的部门规章，效力层级较低，信达总公司不批准不足以阻止合同生效。
4.《合同》第四十四条及：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，第一个案例中信达总公司的批准依据是规章，不符合这里的要求的“法律、行政法规规定”，而第二个案例中财政部的批准依据正是“法律、行政法规”所规定。
从以上的不同点不难看出，第一个案例中，信达公司审批的依据是部门规章，审批的主体是信达总公司，合议庭将其定义在公司法范畴即“内部因素”；信达公司未积极履行后两个协议的报批义务，合议庭对其定义在合同法范畴内也是另一种意义上的“内部因素”，而在第二个案例中，无论审批主体、审批依据、履行事实、适用法律，却具备更多的“外部因素”。正是这些“内外因素”决定了这类性质的合同是否生效，最终导致前后两个具有一定相似性的案件却得到截然相反的判决结果。作为律师，在处理类似案件时，考量这些“内外因素”是重中之重。
此外，舆论普遍认为陈发树败诉是“势不如人，契不如意”，笔者认为，从技术上看，不如说陈发树是败在“技不如人”，这里的技是指“法律技术”。
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