公司以违纪解雇了他，为何又与他调解？|劳动法库
【案情介绍】
张某于2013年12月入职天空公司，担任人力资源中心招聘部经理，其工资结构为年薪制，其中70%按月发放，其余30%作为绩效奖金基数，于年底核算年终奖后发放。2016年5月，张某因部门内某员工休产假，以部门工作量大、人手不足为由向中心总监王总申请人员支援。刚好不久前中心兄弟部门薪酬部员工李某向王总提出过工作调动意向，于是王总决定将李某轮岗至招聘部，并在6月份中心部门负责人会议上宣布了调动决定（未作会议纪要）。
张某考虑到自己与李某的性格不太契合，若李某归于自己部门管理，很多工作可能无法默契配合开展，遂于7月初通过电子邮件向薪酬部经理徐某提出“我部门工作压力已缓解，从下周起不再需要薪酬部同事协助”，并抄送给了王总和两个部门的所有同事。王总感觉不妥，多次口头与张某沟通，并以电子邮件劝说“将李某调动至招聘部是我早已作出的决定，在我的决定没有改变之前，我作为你的上司，你是不是应该尊重一下我的决定和安排？”但张某未予正面答复。
其后，公司未正式发文宣布李某的调动，李某在公司电子邮箱、即时通讯工具上的职务身份均未作变更，但实际上独立负责王总直接安排的校园招聘工作，间或因校园招聘的细节问题与张某有过不定期的口头、电子邮件和即时通等工作沟通。同年9月6日，中心总监王总以张某拒不服从领导工作安排为由，安排相关同事对张某作出书面解雇决定，并将解雇通知送达张某。
张某拿到解雇通知后，当即前往当地劳动部门投诉，经劳动部门调处无果，于10月初向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，诉请：
1、支付2016年1月1日至2016年9月6日期间未结工作46720元；
2、支付违法解除劳动合同赔偿金11万元。
天空公司接到劳动仲裁通知后，认为张某属于严重违纪、拒不服从公司领导合理的工作安排，公司系合理、合法解除劳动关系，王总遂安排公司顾问律师接手仲裁，要求“务必不惜一切代价打赢官司，维护公司尊严和合法权益，打击个别恶劣员工的嚣张气焰，要起到杀鸡儆猴的警示作用！”
律师接手该仲裁案件后，多次向涉事人员王总、薪酬部经理徐某、李某、法务部等同事沟通、调查，并向公司IT等部门通过技术还原导出的方式调取了上述涉事人员的公司电子邮箱、即时通讯工具上关于李某调动事件的沟通记录等，经仔细审查后，认为本案公司涉嫌违法解除劳动关系，胜诉的可能性极低，建议天空公司争取与张某和解，避免被判处赔偿金即双倍经济补偿金的风险。
【律师意见】
天空公司王总听到律师给出的案件处理意见后，顿时感觉不可思议，无法接受，明明是员工严重违纪、拒不接受领导的正常工作安排，为何反而说是公司违法解除劳动关系，还要支付违法解除的赔偿金？？？这种情形下的解除都不合理、合法，那以后公司还能怎样去管理员工？！
对此疑惑和不解，律师给出了详细法律意见，律师认为，在此事件的处理过程中，公司有以下三个方面的工作做得不到位，以致出现了漏洞，导致对张某的解雇行为涉嫌违法解雇：
一，公司未能证明确曾将李某调动至招聘部归属张某管理，从而直接导致“张某不接受领导对部门人员调动的工作安排”的说辞犹如空中楼阁，缺乏根基。
据调查结果所示，天空公司虽然在6月份中心部门负责人会议（张某作为招聘部经理出席）上宣布了李某的调动决定，但该会议并无作会议纪要，更无要求与会人员对会议纪要签字确认；其后涉事人员王总、张某等人在口头或即时通、电子邮件沟通中也没有对此调动进行过确认，公司也没有发布正式或非正式的调动通知，同时李某在由薪酬部调动至招聘部的过程中也没有做过任何工作交接（甚至工作卡位都未作变任何变动）。总而言之，除了与会人员和李某的证人证言外，没有任何证据证明公司或王总曾经对李某作出过调动安排并交由张某负责管理，因此，公司主张张某不服从王总对李某的调动管理缺乏事实依据，委实难以令劳动仲裁委采信。
二，即便能够证明公司确曾将李某调动至招聘部由张某管理，公司也无从证明张某“不接受领导对部门人员调动的工作安排”。
虽然实务中劳动仲裁委可能会综合李某的工作现状、涉事人员的即时通和电子邮件沟通记录、证人证言等证据，确认公司“曾经将李某由薪酬部调动至招聘部“这个争议性不大或者说对裁决影响不大的事实，但是否会认同张某确实存在不接收领导对部门人员的工作调动安排，需要打一个很大的问号。以下针对公司能够提供的现有证据一一分析。
1、经仔细审查公司提供的电子邮件和即时通沟通记录，并无发现张某明确提出拒绝接受公司对李某调动的工作安排，包括张某在7月初向薪酬部经理徐某提的“我部门工作压力已缓解，从下周起不再需要薪酬部同事协助”的电子邮件，也没有指明招聘部不接收李某。
2、电子邮件、即时通沟通记录等作为电子数据，法律对其作为证据使用的要求非常严格，能否被采信是个疑问。
公司是试图凭借张某7月初向薪酬部经理徐某提的“我部门工作压力已缓解，从下周起不再需要薪酬部同事协助”的电子邮件以及王总、李某等同事与张某之间的即时通沟通记录作为张某擅自退回调动人员、拒不接受领导合理工作安排的主要证据。但事实上，经调查，张某专用电脑上的所有电子邮件和即时通沟通记录早在9月初张某离开公司时即已自行清空，并已被IT部门删除账号；律师取得的电子邮件仅仅是王总、李某专用电脑上部分留存的并经筛选后交给律师的，而IT部门提供的张某账号上的电子邮件和即时通沟通记录是通过技术手段还原导出并筛选而来的。
根据相关证据规定，电子数据要作为证据使用，须经当庭出示或者经公证后将公证书作为证据出示，以示数据未经过剪辑、篡改或伪造。但本案中鉴于天空公司的保密制度极其严格，王总的专用电脑不可能给当庭演示或者拿去作公证，甚至都不会允许公司法务部或者律师查阅；另外，大部分的电子邮件和即时通沟通记录都是技术还原导出所得，还原导出的数据实际上已经脱离了原始载体，属于技术剪辑，不可能轻易被采信；况且，天空公司IT部门作为公司员工的电子邮箱和即时通的技术管理部门，既然有能力通过技术手段还原导出已经删除的数据，很大程度上也会被认为具备篡改电子数据的技术能力，从而使裁判人员内心更加质疑公司所提供的电子数据证据的客观性。
3、公司同事提供的证词证明力不大。
从天空公司提供的证据材料可以看出，公司还考虑由李某或者6月份中心部门会议的参会人员等涉事人员出庭作证，证明公司曾经宣布过将李某由薪酬部调动至招聘部的人事决定，以及决定颁布后张某长期不接受安排。
虽然法律上规定，凡是知道案件情况的个人，都有义务出庭作证，或者说其证词可以作为证据使用，但如果该证人与案件有厉害关系的，其证词一般证明力较低，除非能够有其他证据充分佐证，否则一般不会被直接采信。
本案中张某、李某系调动事件的直接当事人，而出席6月份中心部门会议的其他部门负责人也因为其作为公司员工和中心总监王总的直接下属的身份问题，裁判人员有合理理由怀疑他们会囿于身份和立场而不敢如实反映客观事实，从而在本案中出具虚假证词，因此，在前面所提到的电子证据不被采信、而又没有其他充分证据支持的情况下，单凭张某、李某等几个同事的证词去证明张某拒不接受工作安排，实属过于牵强，难以令人信服。
三、审查案卷的过程中，律师还发现，虽然天空公司曾经颁布了包含拒不接受工作安排会如何处罚的管理规定，但其实制度中同时给员工设置了合理的申诉机制，但本案中天空公司未经给予张某充分行使申诉的机会，即径行作出解雇的决定，同样留下了涉嫌违法解除的“尾巴“。
为证明公司系合法解雇张某，天空公司提供了《员工手册》、《干部管理制度》和《员工奖惩管理制度》等管理规定，这些制度均有关于员工必须尽忠职守，服从上级工作安排，听从上级工作指示的明确规定，甚至《员工奖惩管理制度》还将“拒不执行公司合理工作安排及调配“的行为列为列为严重违纪的情形之一，规定可予以辞退。另外，这些规定均已通过OA的方式正式发布，另外张某作为人力资源中心的部门经理之一，均参与过上述规章制度的编写和审定，其中《干部管理制度》还是张某亲自编写。
按理说，这些规定无论从内容上，还是制定程序和送达程序上，都完全符合劳动合同法和相关司法解释以及地方司法性文件中关于对用人单位规章制度的要求和规定，可以适用于本案，用作处分张某的法理依据。
但是，律师发现，《员工奖惩管理制度》除了明确规定哪些行为为严重违纪、可予辞退外，设置了违纪员工的申诉机制，违纪员工可在收到处分通知后三个工作日内，以书面形式向公司人行部门或上级部门进行申诉，后者收到申诉后须对申诉事项进行调查、核实，若处分事实存在较大偏差时，应提请重新评议处分。
客观地讲，天空公司给予申诉机制而不是搞“一言堂“，无疑是严格贯彻了相关法律精神，体现了制度设计者的缜密心思、用心良苦和公司管理的人性化，但回到本案中，王总等公司领导面对张某的”违纪“行为，却又没有严格依制度规定执行，采取先出具处分通知并送达员工，给予员工充分申诉的机会，而是直接援引《员工奖惩管理制度》中的规定对张某作出解雇处理，难免既体现不了解雇行为的合理性，也不尽符合公司自身颁行的规章制度规定，以致解雇行为缺乏法理依据，涉嫌违法解除。
【案件裁判预测】
正是基于上述三个方面的考虑，律师在充分调查取证并深入研究后，对公司给出了建议公司考虑与张某和解的解决方案。那么如果公司一意孤行，坚持认为公司解雇张某的行为合法有据，那么本案又将会出现什么结果呢？
律师认为，本案案情相对较为简单，如果上述所列证据无法得到劳动仲裁委乃至审理法院认同和支持，案件很大可能将会得到以下判决：
1、如天空公司无法提供张某个人有效的工作绩效考核表，天空公司需要以张某年薪的30%为基数，按照公司规定的顶级绩效表现，结合张某的出勤率结算张某的年终奖金。
据悉，天空公司薪酬福利制度中规定经理级员工的年终奖金系数最高为1.4，而张某在劳动仲裁中诉请的2016年1月1日至9月6日期间的未结工资46720元系按1.0的基数计算，因此，仲裁裁决书至少会支持该项诉请46720元。
2、裁决确认天空公司违法解除劳动关系，裁令天空公司以张某离职前十二个月的平均工资为基数，按照张某的工龄，每满一年支付两个月工资的标准支付违法解除劳动关系赔偿金。
据核算，张某离职前十二个正常出勤月份的所有工资收入合计22万余元，月均1.85万元；入职时间为两年半不足三年，因此按违法解除计算，其赔偿金约为1.85万元×3年×2=11万元，张某诉请中提出11万元的赔偿金，未超出次数额，应会得到完全支持。
【案件处理结果】
在详细听取了律师关于本案的分析和结果风险预测后，天空公司最终接受了和解解决本案的建议，同意在劳动仲裁委的主持下与张某调解。
律师与张某经过多番协商谈判后，最终达成了确认双方劳动关系自2016年9月起解除、天空公司支付2016年1月-8月未结的30%工资并支付经济补偿金5.5万元的和解意见，和谐、妥善地解决了该起劳动纠纷，避免了被裁判确认违法解雇员工、需要承担高额赔偿金的困窘局面出现，同时在劳动仲裁期间即处理终结本案，既节省了公司案件经办/联络人的时间、精力，避免了顾问律师资源的浪费，以便更合理地用于其他更为重要的法律事务，又及时遏制了该解雇事件在整个集团公司员工舆论圈中的持续发酵，避免了跟风事件乃至其他更为恶劣影响的出现。
【实务操作建议】
通过办理本案，律师发现天空公司在人力资源管理方面还是有一些值得称道的地方的，特别是人力资源制度管理体系的构建方面，该有的制度都有了，从内容到制定程序，再到送达程序等等，相比很多中小企业做得还是比较规范的；但是正如有句话说的，“理想是丰满的，现实是骨干的”，在制度落地方面还是有一定的落差，另外，风险的认知度不高，防范意识不强。具体到本案，律师认为天空公司乃至其他存在类似管理情景的用人单位应注意吸取以下经验教训：
1、在劳资纠纷发生苗头之初即及时让法务部门或者顾问律师介入事件处理，以免错失先机。
天空公司在事件已经发展到作出解雇决定时才让法务部和律师介入处理，律师认为，此时介入已经丧失了风险预防和过程控制的最佳时机，木已成舟，风险已然铸成，法务和律师最多只能尽量搜集对己方有利的证据，尽力而为争取做好善后工作。如能在张某表露不愿意接受王总对李某的工作岗位调动之初（员工表露不愿意接受工作安排之初），乃至王总考虑作出对李某进行调动之前（用人单位拟对员工作出工作调动安排之前）即让法务部门或者顾问律师介入，听取专业人士对事件的处理建议，或许该调动不至于遭遇张某（员工）的抵触而落入后来的尴尬局面，即使张某（员工）抵触，也不至于遗下风险漏洞，以致被张某（员工）抓取，以此迫使公司支付赔偿金或经济补偿金。
2、规范管理流程，依法依规章制度做好人力资源管理，切忌轻易践踏法律“红线”，或者置公司自身颁布的规章制度于不顾，按领导个人喜好率性而为去管理员工。
鉴于整个社会的法治意识在逐步提升，国家法制建设越来越完善，特别是《劳动合同法》以及相关司法解释的出台，使得很多企业主提高了对劳动用工法律风险的关注度，普遍都颁布了一套自己的规章管理制度。
然而，由于很多企业内部组织架构失衡，过分倚重某些模块／部门，边缘化乃至架空人力资源管理部门，或者管理者过于率性而为，以致虽然人力资源管理体系看似做得像模像样，但实际上很多制度徒有其表，很难得到有效的落地实施。
例如本案中，假使天空公司在调动李某的过程中，能够依照《调动管理制度》的规定履行公开的调动手续；在依据拒不执行工作安排处分张某的过程中，能够严格依照《奖惩管理制度》的规定给予张某申诉的机会，或许将不会引发张某对李某的调动心存抗拒和离职纠纷的出现。
3、在处理员工调动以及违纪员工处分等管理过程中注意保留相关证据，最好能够保留纸质书面证据，以免出现劳动纠纷时陷入举证困境，未能给相关管理行为提供充分、有效的证据支持。
在当前普遍提倡网络化办公、无纸化办公的大环境下，很多企业特别是稍具规模的中大型以上企业均已逐步引进和运用线上管理流程辅助管理，人力资源管理中包括入职、调动、升降职、离职等等各个方面均实现了OA等在线办公。
诚然，无纸化办公在效率、便捷性等方面具备极其明显的优势，但从劳动用工法律风险的角度而言，却又导致出现较为明显的无法像纸质化办公那样“立此存照”、不利于保存相关管理过程印记的风险漏洞，以致加重了在劳动风险发生时用人单位的举证困难和举证成本。
例如，本案中包括李某的调动任命和中心总监对张某的管理工作安排等等均未采用纸质书面方式发布或固化，而是通过会议宣布（却又未作会议纪要）、个人之间口头沟通或者电子邮件、即时通沟通等方式实现，以致在劳动仲裁或诉讼时需要考虑对电子邮件和即时通沟通记录作公证的方式进行举证，甚至即便公证成功也面临缺乏证明力或证明力偏弱而不被采信的不利后果。如天空公司能够通过纸质书面方式（至少也要通过OA线上发布的方式）发布李某的调动任命和对张某的管理工作安排，并注意保存纸质送达证据（或者及时对OA线上的发布通知进行公证），相信不至于陷入涉嫌违法解雇的局面，以致被张某反将一军，迫使公司付出依法支付经济补偿金的沉重代价和深刻教训。
文 | 李镇男，广东银德律师事务所律师，来源|劳动法库
