福州律师蔡思斌评析：

夫妻双方系平等共有财产，夫妻共同财产系不可分割的整体，而非各自享有一半份额。本案二审法院认定第三者仅需返还一半，等于是变相对夫妻共同财产进行了分割，认定一方有权处分其中一半份额。如此使得过错方未承担任何少分财产的责任，更是给过错方提供了一种可以通过赠与婚外第三者款项方式转移夫妻共同财产的方式，如此价值导向显然不正确，亦不利于保护无过错方的利益。

司法实践中部分法院认为婚姻关系解除后，双方丧失夫妻财产的共同共有的基础关系，因此在确定第三者的返还责任时会直接对分割比例进行确认。但在赠与合同纠纷案件中，法院主要是围绕赠与行为是否有效、是否违背公序良俗进行审查，并不会像离婚纠纷综考虑子女、家庭等因素对财产分割比例进行确认。此种做法还是忽视了对无过错方的利益保护。第三者作为违背公序良俗的过错一方，即便原配是婚姻关系解除后才提出诉讼，第三者亦应当全额返还。至于份额如何分割，应当由原配与过错方在离婚后财产纠纷中进行处理。

案情简介：

何某荣与冯某慧系夫妻，二人育有一子一女。2017年8月起，李某在广东省东莞市沐足场所从事管理工作。何某荣因常在沐足场所消费与李某相识，与李某产生婚外情。2017年8月至2019年9月，何某荣通过其持有的中国农业银行卡账户向李某转账14笔共20.19万元；2017年8月至2019年11月，何某荣通过其微信向李某转款278笔共17.75万元。上述银行转账和微信转款两项合计37.94万元，其中微信转款包含伴有特殊含义的金额，如1314元、520元等。2017年8月至2019年10月，李某通过其微信向何某荣转账共计9.13万元，代何某荣支付沐足消费款5.64万元，两项合计14.77万元。2020年1月，冯某慧以何某荣赠与李某财产的行为侵害其财产权益为由，以李某为被告、何某荣为第三人向法院提出诉讼，请求确认何某荣在婚姻关系存续期间赠与李某财产的行为无效，要求李某返还赠与财产及相应利息。

一审法院观点：

何某荣先后以微信转款或银行转账方式向李某所转款项是其与冯某慧的夫妻共同财产。何某荣与李某通过沐足消费认识后发生婚外情，违背公序良俗，应当受到道德谴责。但何某荣与李某之间有相互转款行为，冯某慧提供的证据难以区分正常往来资金和不法赠与金额。据此，判决驳回冯某慧的诉讼请求。

二审法院观点：

李某虽辩解何某荣向其转款行为系基于双方存在投资合作关系的经济往来，但未提供相关证据予以证实。何某荣违背夫妻忠实义务，向李某转款37.94万元，其财产处分行为未得到冯某慧追认，赠与行为无效。赠与款项中有50%份额属于冯某慧，何某荣系无权处分。何某荣向李某赠与金额37.94万元，在扣减李某向何某荣转款金额14.77万元后，余下23.17万元，其中50%份额属于冯某慧所有，李某应予以返还。据此，撤销一审判决，判令李某返还冯某慧11.59万元并支付利息。

再审观点：

2022年5月23日，四川省人民检察院向四川省高级人民法院提出抗诉。四川省人民检察院抗诉认为，首先，何某荣在与冯某慧夫妻关系存续期间，违背夫妻相互忠实义务，基于其与李某之间的不正当男女关系，擅自将夫妻共同财产赠与李某，数百次转款累计金额达37.94万元，有悖公序良俗。根据当时有效的《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”之规定，何某荣对李某的赠与行为应认定为无效，法律后果应为返还全部财产。二审判决部分返还，相当于认可违背公序良俗的赠与行为，损害夫妻中非过错一方的财产权益，也无异于为违反夫妻忠诚义务的一方通过赠与婚外第三者款项方式转移夫妻共同财产提供可乘之机，不利于倡导夫妻之间相互忠诚的价值取向，属于适用法律确有错误。其次，二审判决部分返还赠与财产，径行分割夫妻共同财产，超越当事人诉讼请求。在夫妻未明确选择其他财产制的情形下，夫妻共同财产系共同所有，是不可分割的整体。在婚姻关系存续期间，夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共同财产时，依据当时有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条规定，应当协商一致，不能单独处分。同时，本案涉及多笔转账，累计数额达37万余元，不属于家庭日常生活所需支出。何某荣对此款项进行处分，属于对夫妻共同财产作出重要处分，已超出一般家事代理范围。在冯某慧、何某荣夫妻二人未对赠与款项进行协商处分的情况下，二审判决对无效赠与财产径行分割，缺乏事实和法律依据。

2022年10月31日，四川省高级人民法院采纳四川省人民检察院抗诉意见，作出再审判决：李某返还冯某慧23.17万元并支付利息。

索引案例：最高人民检察院指导案例冯某慧与李某赠与合同纠纷抗诉案（检例第225号），以上涉及名字均为化名