【争议】《锦绣未央》：一场关于侵犯著作权的大讨论
近年来，影视很热，热的时候容易出现各种状况，曾经听说过好多次某电影或者某电视剧涉嫌抄袭他人的作品，不过，某部电视剧的原著涉嫌抄袭他人200多部作品倒是第一次听闻。最近，由唐嫣、罗晋主演的电视剧《锦绣未央》开始热播，有关这部电视剧的原著小说涉嫌抄袭他人209部作品的新闻也被不断爆出。那么，电视剧与原著小说之间是个什么关系？原著小说侵权是否意味着电视剧侵权呢？侵权与借鉴之间有什么区别？影视行业应该吸取哪些教训呢？本文将就这些问题简要谈谈。
首先，电视剧和原著小说是两个作品，不是一个作品。
有人对此不甚理解，会认为电视剧与原著小说是一个作品，电视剧是原著小说的延伸。其实不是的，根据法律的规定，电视剧与原著小说一个是文字作品、一个是影视作品，作品的形式也一样，是两个作品。
要说明电视剧和原著小说是两个作品的原因是：如果电视剧与原著小说是一个作品，那么原著小说侵权，则电视剧一定侵权；如果电视剧与原著小说是两个作品，则原著小说侵权，不代表电视剧侵权，而是需要再次进行侵权比对才能确定是否侵权。
其次，电视剧是原著小说的演绎作品。
演绎作品，即在原有作品的基础之上创作出的新作品。演绎作品与原作品是两个作品，但是演绎作品一定用了新作品的部分表达。
所以，如果想利用小说开发出影视剧，应该得到原著小说的改编权和摄制权。从小说到电视剧也不是一蹴而就的，往往是先从小说到剧本，再从剧本到电视剧。
这个过程其实形成了两个演绎作品：一个是电视剧，一个是剧本。电视剧是小说和剧本的演绎作品，而剧本是小说的演绎作品。每次演绎都加入了作者独创性的部分，都与之前的作品不同。从小说到电视剧，很多部分已经面目全非。即使如此，电视剧也不会完全脱离原著小说，否则就不是演绎作品，而是凭空而来的新作品，也不用经过原著小说授权了。
《锦绣未央》原著小说涉嫌侵权之所以受到如此大的关注，就在于《锦绣未央》电视剧的热播，虽然现在还没有人指出电视剧《锦绣未央》侵权，不过质疑其原著小说侵权也往往带着电视剧也逃脱不了干系的意味。这就要分析：电视剧究竟是否构成侵权？
前文已经说过，因为电视剧与原著小说不是一个作品，而是两个作品。既然是两个作品，就需要每个作品单独分析，即使是存在演绎关系的作品，也不能轻易得出一个作品侵权则另外一个作品一定侵权的结论。
无论判断电视剧侵权还是原著小说侵权一般都适用“实质相似+接触”的原则。
首先，比对的时候是在被指涉嫌侵权的作品和被侵权的作品之间进行比对。如果原告是某部小说的作者，认为电视剧原著小说涉嫌侵犯自己作品的著作权，则在原告小说和电视剧原著小说之间进行比对；同样，如果原告认为电视剧涉嫌侵犯自己作品的著作权，则在原告小说和电视剧之间进行比对，这时原告小说与原著小说之间的比对可以作为旁证，但是不能作为定案的直接证据。
其次，实质相似，指的是两个比对的作品在作品的独创性表达上是相似的。这些相似可能是字面上的相似甚至相同，比如这次就有网友指出《锦绣未央》原著小说有很多部分与其他的作品文字都是相同的，属于“复制+粘贴”。不过，现在这种赤裸裸的文字上的“复制+粘贴”已经很少见了，大部分属于“高级侵权”，即抄袭他人作品的故事脉络、人物关系、结构、故事发展顺序等等。另外，“复制+粘贴”式的侵权之存在于相同形式的作品之间，对于不同形式的作品之前，很难出现这种侵权方式，比如在文字作品与影视作品之间存在侵权的情况下，因为形式不同，一般不会出现这种形式的侵权，而是基本上属于高级侵权，判断难度很大。
需要说明的是，在两个作品进行比对的时候，一定要拿原告作品的独创性部分跟被告作品进行比对。所谓的独创性，关键词有两个：一个是“独”，即自己做的，不是抄的；另外一个是“创”，即有一定的美感或者艺术性。一个作品，有一些部分是有独创性的，也有一部分是没有独创性的。没有独创性的部分法律不保护，所以进行比对的时候，只能用有独创性的部分与被告的作品进行比对。
“接触”，即被告可以接触到原告的作品，是否实际具有接触在所不论，只要有这种可能性即可。如果是已经发表的作品，则推断存在接触。如果是没有发表的作品，需要原告举证证明存在接触。
所以，电视剧是原著小说的演绎作品，把原著小说改编成电视剧的过程中，有些原著小说的内容被电视剧采用了，也有一些没有被采用。即使被采用的部分，也再一次进行了深加工。以《锦绣未央》电视剧为例，或许原著小说真的侵权，但是在判断电视剧是否侵权的时候，必须拿出具体的作品进行比对，不能一概而论。如果电视剧中的某一部分与具体某部小说的某一部分构成了实质近似，再看这部小说的该部分是否属于其独创性表达，双方是否存在接触，都肯定了，则可以判断已经构成了侵权。有一点不能肯定，则构不成侵权。
一部优秀的作品总是少不了借鉴前人的作品，比如王安石在《桂枝香.金陵怀古》中的词“至今商女，时时犹唱后庭遗曲”就借鉴了杜牧的《泊秦淮》中的“商女不知亡国恨，隔江犹唱后庭花”一句，而金庸先生也曾说过曾经借鉴还珠楼主的作品。那么，什么时候属于侵权，什么时候属于借鉴呢？
首先，著作权法是现代社会的产物，是从西方传过来的产物，是市场经济的产物。
在我国古代社会，没有著作权法，也没有版权保护的意识。古人写文章，讲究典故，讲究出处，而且没有注明出处和作者的习惯，这跟当时的社会整体状况有关系，也不阻碍文化的发展。但是，不能拿今天的著作权法去衡量古人的行为。
其次，著作权法上有一个判断是否侵权的原则，叫做“思想、表达二分法”，即一个作品的思想是不受保护的，只保护表达。
如作为一部谍战电视剧《潜伏》拍摄的很成功，但是它不能阻止别人再次拍摄以“谍战”为主题的电视剧，因为这个主题是思想，不是表达；但是新的电视剧不能用《潜伏》中的特定、详细故事情节、对白等，否则会构成侵权，因为这些属于表达。再如在写作手法上有“偷龙转凤”这个桥段，一个作家用了偷龙转凤的桥段写了一个故事，如果不允许另外一个作家用这个桥段再创作，无疑会限制了创作，不利于文化的发展，而“偷龙转凤”这个桥段就是思想的范畴，不过具体如何“偷龙转凤”则可能会落入表达的范畴，受到著作权法的保护。当然，如果是赤裸裸的“复制+粘贴”，则更构成侵权了。
再次，侵权与借鉴跟思想、表达二分法有关系。
如果借鉴的是思想，则不构成侵权；反之，如果“借鉴”的是表达，则构成了侵权。比如，一个作家看完戏曲《梁山伯与祝英台》之后，写了一个现代版的“梁山伯与祝英台”小说，在这部小说中他也写了一个“两个同学之间互相吸引，但是因为家中有世仇或者家境相差悬殊受到父母反对，一方自杀，另外一方被迫嫁给他人，新婚夜殉情”的故事，假如戏曲《梁山伯与祝英台》著作权没有到期，那么这个作家也没有侵权，因为他用的戏曲《梁山伯与祝英台》“思想”而非“表达”。但是如果这位作家用了戏曲《梁山伯与祝英台》里面的人物关系、事情的发展脉络、故事结构甚至台词，则会构成侵权，因为他已经用了这部戏的表达。
所以，我们可以借鉴他人作品的“思想”，但是不能“借鉴”别人作品的“表达”。
虽然前文已经说过，即使原著小说构成侵权，根据原著小说改编的电视剧也未必构成侵权。不过，电视剧也未必不构成侵权，并且当原著小说构成侵权的情况下，电视剧构成侵权的可能性还是非常大的。根据相关法律规定，一旦电视剧构成侵犯他人著作权的情况下，则会面临停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等法律责任。对于电视剧的版权方而言，赔偿损失虽然数额可能很大，但赔偿损失往往不是最严重的，最严重的是停止侵权。一旦法院判决停止侵权，则意味着这部电视剧从电视台、网络等观众可以观看的途径都消失了，这无疑是电视剧的版权方最不愿意看到的。除此之外，还有可能要求电视剧的版权方消除影响、赔礼道歉，除了金钱的损失，还有名誉的损失，这应该是影视行业从业人员都不愿意面对的。
根据媒体的报道，早在2013年《锦绣未央》的原著小说就被多人指出侵权，而且提出了证据，进行了比对，甚至原著小说的作者都作出了道歉。遗憾的是，原著小说作者一边道歉，一边又把小说拍摄电视剧的权利给了《锦绣未央》的版权方，并拍摄成了电视剧。有的人指责原著小说的作者道歉不诚实，其实更应反思的是购买原著小说电视剧拍摄权的电视剧版权方。把一部存在版权争议的小说改编成电视剧，本身就存在极大的风险，甚至在未来的某个时刻可能会叫停，不知道这位版权方是否注意到这点？
其实，现在很多影视从业人员也意识到了这个问题，也会采取一些应对方法。通常的应对方法是：与原著小说作者签订合同的时候作出详细的约定，比如约定小说不能存在侵犯他人版权的情况，如果存在这种情况全部责任由原著小说作者承担。但是，仅作这种约定够吗？
本文认为是不够的。如果因为原著小说的原因导致电视剧也存在侵权的，被侵权人有权起诉原著小说的著作权人，也有权起诉电视剧的著作权人，如果被侵权人只起诉了电视剧的著作权人（即版权方），则电视剧的著作权人拿出与原著作者的合同也不能作为自己不承担责任的理由，而是先承担了侵权责任，再去找原著小说的著作权人追偿。如果侵权责任太大或者太严重，则可能出现无法追偿或者即使追偿实际意义也不大的情况。比如，被法院判决停止侵权，即停止播放电视剧，那所造成的损失是非常巨大的，小说作者的著作权人如何能够承担呢？显然是无法承担的。所以，仅合同约定是不够的。
那还要做什么呢？必要的尽职调查。还以这个事件为例，很早就有人在网上举报原著小说侵权，原著小说作者还做了道歉，如果电视剧版权方在与原著小说著作权人签订合同之前能够进行必要的尽职调查，哪怕仅仅是网上搜索，也能发现这些信息，可以决定是否拍摄这部电视剧。当然，如果发现原著小说存在侵犯他人著作权的问题人仍然决定投资拍摄的，自己承担相应法律后果就是了。
需要说明的是，有人认为对小说等作品是否侵犯他人著作权进行尽职调查是非常困难的，所以没有必要做这个工作，本文不认可这种说法。在这个信息大爆炸的网络时代，要充分相信群众的力量，很多事情在互联网上就能找到线索甚至证据，比如这个事件，或许并非那么困难。即使有的情况下尽职调查存在困难，但是做了总比不做好，否则岂不让不困难的情况也在眼皮子底下溜走吗？
综上，本文对《锦绣未央》原著小说涉嫌侵权的情况所涉及到的法律问题进行简单的分析，毕竟侵权不是一个光荣的事情，除了法律责任还有名誉损失，希望作家和影视从业人员以此为鉴，做好尽职调查工作，作出更好的作品，丰富我国的文化市场。
文 | 赵虎
来源 | 赵虎律师的法律博客
