商品房买卖合同补充协议的 “格式条款”风险防范
商品房买卖中，出卖人与买受人通常都会签订商品房买卖合同补充协议，对商品房买卖合同进行补充约定或者变更。一般而言，补充协议都是由房开商事先拟定的，因此一旦发生纠纷，买房人常常以该补充协议为格式条款为由，要求确认补充协议无效或撤销补充协议。
商品房买卖合同补充协议是否为格式合同
根据《合同法》第三十九条第二款的规定：“格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”因此，格式合同也就是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同。因此，并非所有为重复使用而事先拟定的合同都是格式合同，关键在于双方是否有协商。因此，商品房买卖合同补充协议是否为格式合同，应当区别认定。
● 若买受人只能全部同意或不同意，该补充协议应为格式合同
商品房买卖合同补充协议一般都是由房开商事先拟定好，若该补充协议无法根据具体情况进行更改，买受人只有接受。则在这种情况下，该商品房买卖合同补充协议应当属于格式合同。
法院：广东省高级人民法院
案号：（2015）粤高法民一申字第327号
案由：商品房预售合同纠纷案
案件当事人：中山市雅信房地产开发有限公司与钟涛、梁璐
法院认为：从双方签订的《补充协议》看，该协议是雅信公司为重复使用而自行制作，未与对方充分协商而事前打印好，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定，属格式条款。《补充协议》第二条改变《中山市商品房买卖合同》约定的房屋层高、缩小房屋使用空间，实际上减轻了雅信公司的责任、限制了买房人的权利，雅信公司作为提供格式条款的一方，未以合理方式提请对方注意该条款内容，未尽提醒告知义务，该条款不对钟涛、梁璐发生法律效力。
● 若补充协议内的主要内容可由双方协商确定的，不属于格式合同
如果空白项协商填写的内容属于合同基本要素的，则补充协议则不是格式合同；但若空白项仅仅是对商品房买卖合同非本质性的修改，仍应当认定为是格式合同。
法院：重庆市渝中区人民法院
案号：(2012)中区民初字第09695号
案由：商品房预售合同纠纷
案件当事人：秦淑会等与重庆骏建房地产开发有限公司
法院认为：《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，第四十条“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。即格式条款应系针对不特定多数的社会公众，在建立合同关系之前已经存在，无需经过双方协商，只要双方建立合同关系，就必须接受约束的条款。本案中，《合同补充协议》系对主合同——《商品房买卖合同》约定内容的变更，在形式上，该《合同补充协议》仍需特定的合同双方在协商一致的基础上才能签订，故不符合格式条款的特征。格式条款的提出是没有经过协商过程的，经过协商订立的条款不构成格式条款。
综上，商品房买卖合同补充协议即便由房开商事先拟定，但并非一律应认定为格式条款。是否为格式条款还应具体结合补充协议的内容形式、双方签订补充协议的过程等综合评判。
是否补充协议一旦认定为格式条款，就对房开商不利，买受人就能以此为由要求确认无效呢？答案是否定的。格式条款的认定对房开商而言实质是增加了己方的义务和注意程度，或房开商能够正确履行相关义务，格式条款的认定就不会对房开商造成不利影响。
房开商应正确履行提示说明义务
格式合同作为交易一方为提高效率以及自身利益考量提供的重复使用的合同，通常相对方在交易地位或者专业知识上总处于弱势地位，订立合同时也没有进行真正的“磋商”，随着合同诚实信用原则重要性的凸显，同时为了保障弱势一方的利益，在合同法律规范中产生了格式条款的“提示说明义务”。格式条款的提示说明义务是根据合同诚实信用原则发展而来的先合同义务。根据《合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”的规定，合同双方签订、履行合同应诚实守信。
《合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这是格式条款说明义务最根本的法律依据。
《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”对说明义务的履行方式、举证责任进行了更进一步的细化规定。
拆解上述规定，我们发现格式条款的提示说明义务包括两层要求：首先是以合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款；其次是按照合同相对方的要求进行说明。综合下来实质就是“提示＋说明”。
下面两个案例中审理法院均认为格式条款提供人已经正确履行了提示说明义务。
● 提示说明方式：黑体字加粗提示＋对方签字确认阅读并同意
法院：最高人民法院
案号：（2013）民再申字第16号
案由：运输合同纠纷案
案件当事人：泉州市恒鑫国际进出口有限公司与被申请人福建盛丰物流集团有限公司、福建盛丰物流集团有限公司泉州分公司
法院认为：案涉《货物运单》虽是盛丰泉州分公司出具给恒鑫公司的，该运单上的“协定事项”和“本公司声明”条款是格式条款，但上述条款均以黑体加粗字予以明示，对合同相对方具有醒目的警示作用。从恒鑫公司经办人施清培以托运人身份在“本人已阅读并同意保价声明和协定事项”一栏上的签名看，证明恒鑫公司是知晓上述条款并同意该条款内容的，故再审判决认定上述条款有效，适用法律并无不当。
● 提示说明方式：合同收尾分别载明“买受人确认出卖人已经作出提示，且买受人理解并同意”等内容。
法院：贵阳市南明区人民法院
案号：（2015）南民初字第02391号
案由：商品房预售合同纠纷
案件当事人：李超、林茂与被告贵阳宏益房地产开发有限公司
法院认为：原、被告签订的《补充协议》应认定为格式条款。原、被告签订的《补充协议》第一条及最后一条均已载明买受人确认出卖人已就本合同及补充协议、附件中包含的免除或限制出卖人责任的条款作出了特别提示，买受人已对相关内容充分理解含义并同意全部内容，且《补充协议》为原、被告另行签订，现原告称未进行提示义务的主张本院不予以采信。
通过上述两个案例可以看出，法院对提示说明义务的判断标准与前述规定一致。对于提示义务，最高院案例中提供方采用的是对字体进行差异化处理（黑体字加粗）以达到提示目的，南明区法院案例中则是用文字方式明确提供方已经作出了提示。对于说明义务，两个案子都是用文字明确对方已经理解并接受等内容完成。
为此，我们建议房开商就补充协议条款作如下处理，以正确完成提示说明义务：
● 对于免除房开商自身责任、限制买受人权利的内容部分进行字体加粗，这是提请合同相对方注意该条款最直接也最经济的方式；
● 制作声明栏并要求合同相对方书写：“买房人已充分提示并解释了本协议中包含的免除或限制房开商自身责任的条款，买受人理解并接受。”等字样，并签章确认；
● 若能进行录像记录的，则可进一步采取本措施。但因此项成本较大，一般开发商亦不会采用该方式。
除上述操作建议外，实践中对提示说明义务的操作可能存在以下误区：
● 虽单独制作了提示栏，但提示栏内容却未提及免责条款
法院：最高人民法院
案号：（2014）民申字第359号
案由：财产保险合同纠纷
案件当事人：中国太平洋财产保险股份有限公司巴中中心支公司与平昌沃德科技发展有限公司
法院认为：本案中，太平洋保险巴中公司在沃德公司填写的投保单“保险人提示栏”载明的内容中只字未提“免责条款”，该提示栏的内容并不足以引起投保人对免责条款的注意，仅凭沃德公司在载有格式条款的“投保人声明栏”上的签章，并不足以证明太平洋保险巴中公司对免责条款履行了提请投保人注意的义务；同时，太平洋保险巴中公司亦未举证证明其针对本案财产保险合同中的免责条款履行了法律规定的明确说明义务。因此，二审判决认定太平洋保险巴中公司未就案涉保险合同的免责条款向沃德公司尽到提请注意及明确说明义务，有充分的事实和法律依据。
● 仅对字体进行差异化处理提示，但疏忽了已经履行说明义务的文字确认
法院：天津市第一中级人民法院
案号：（2006）一中民二终字第527号（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年 第11期）
案由：保险合同纠纷
案件当事人：杨树岭诉中国平安财产保险股份有限公司天津市宝坻支公司
法院认为：保险合同系专业性较强的合同，涉及专业术语较多，保险人有义务向投保人予以明确说明。平安保险宝坻支公司虽然在涉案机动车辆第三者责任险保险合同文本中以黑体字提示了免责条款，但仅是尽到了提醒投保人注意的义务，根据本案事实、证据，不能认定平安保险宝坻支公司已经履行了就免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果的明确说明义务。
● 声明内容尽量单独成段放置在合同首／尾，避免夹杂在合同其他相关内容中
法院：衢州市中级人民法院
案号：（2015）浙衢民终字第704号
案由：商品房预售合同纠纷
案件当事人：祝惠一与杭州滨江房产集团衢州置业有限公司
法院认为：补充协议第十二条第8款关于涉及免除和减轻出卖人责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利等相关条款内容已尽充分说明和解释的规定，其条款夹带在整体协议条款中，未作特别规定，且所涉具体免除和减轻出卖人责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利等相关条款内容，也未作字体加粗或其他特殊方式提示，不具备已作充分说明和解释的证明作用。
开发商应按公平原则确定格式条款内容
合同法第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
法院：最高人民法院
案号：（2014）粤高法民一申字第579号
案由：商品房预售合同纠纷
案件当事人：中山市万科置业有限公司与崔明
该案件中，万科置业通过补充协议将其逾期交房的违约金调整为最高不超过买受人已付款3%，但未对买受人逾期付款的违约金作相应调整，仍以逾期付款额按日万分之三计付违约金，不设上限限制。最终法院认定该条款无效，判决万科置业按照逾期付款违约金标准向买受人支付逾期交房违约金。
另外，我们亦看到有案例以免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款属显示公平，故依据合同法第五十四条予以撤销的案例。
法院：衢州市中级人民法院
案号：（2015）浙衢民终字第704号
案由：商品房预售合同纠纷
案件当事人：祝惠一与杭州滨江房产集团衢州置业有限公司
该案件中，笔者虽并不完全赞同该案审理法院对显示公平的认定，但不可否认的是，法院对于格式条款提供一方是相对严格的。
因此，按照公平原则确定条款内容是前提，开放商尤其要注意补充协议条款在双方权利义务上的对等调整，否则，做再多提示说明也是枉费。
文：胡昂 陈泉源 陈慕亚，来源：惟胜会
