出轨行为由于其隐蔽性，相关证据一般难以直接取得，因此另一方要想取得此类证据可谓是要费尽心机，往往需要通过偷拍、偷录，甚至聘请私家侦探取得。但是通过此类方式取得的证据，往往涉及侵犯隐私权，过错方通常会以证据系非法取得进行抗辩，否认证据效力。法院在审判实践中是如何认定判断此类证据的效力？福州律师蔡思斌谨以实务案例评析一二。

一、综合衡量取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益，在自己家中安装摄像设备取得的证据应予以采纳

(2015)枣民一终字第441号民事判决书：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。综合衡量取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益，原审中被上诉人张某提供的视听资料的证据效力和证明力应予确认。

二、在他人出租屋偷拍取得的证据，侵犯他人隐私权，证据来源不合法，不予采纳

(2015)渝三中法民终字第02030号民事判决书：二审中，陈某某提供了视频资料一份及截取视频资料打印的照片22张，拟证明江某甲与他人同居、有过错，但该部分证据系通过非法手段在他人出租房屋外偷拍取得，侵害了他人的隐私权，因其来源不合法，本院不予采信。

三、指使第三人跟踪、偷拍所得的照片，侵犯他人隐私权，证据不具备合法性，不予采纳

《人民司法·应用》 2017年第19期所载案例：1996年3月，丁某与马某认识并登记结婚。婚后因丁某不孕，婚姻出现裂痕。2004年5月，马某与朱某认识，并成了相好。丁某得知这一情况后便决定离婚。为了证明对方存在过错并能够获得精神损害赔偿，她安排其弟跟踪马某，偷拍下马某与朱某关系亲密的一些镜头，以此作为丈夫与其他异性存在不正当关系的证据。丁某2004年9月将马某告上法院，请求判决他们离婚，并判令马某赔偿其精神损失费两万元。

诉讼过程中，丁某向法庭出示了马某与朱某同居时的亲昵照片及资料。而马某却认为丁某派人对其跟踪，偷拍他和朱某的一些照片，侵犯了他的隐私权，证据不合法。法院审理认为，丁某提供的证据因为是第三人通过跟踪、偷拍的手段所得，侵犯了他人隐私权，该证据不具有合法性，故不予采纳。经法庭主持调解，丁某放弃了精神损害赔偿诉求，法院判决准许丁某与马某离婚。

四、偷录的录音涉及第三人之间的谈话，侵犯他人隐私权，录音不具备合法性

(2019)浙0782民初12560号民事判决书：本院认为，该组录音证据中包括了张某1父母之间的讲话、张某1父母与张某1之间的讲话、张某1母亲与他人电话通话录音等。成某将录音笔摆放在住所不设限地进行偷录，严重侵犯他人隐私，该录音不具有合法性，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，本院对该组证据不予确认。

五、在宾馆偷拍取得的证据，侵犯他人合法权益，不能作为定案的依据

(2014)二中民终字第01563号民事判决书：魏×上诉主张郭×1提交的光盘存在非法使用窃听、窃照专用器材的重大嫌疑，并且该光盘的内容侵犯了魏×的合法权益、违反了法律规定，不能成为认定案件事实的证据。依据查明的事实，魏×在原审庭审过程中承认与案外人王×发生不正当关系，依据魏×的该陈述已经能够认定魏×在与郭×1的婚姻关系存续期间与他人发生不正当关系的事实，魏×的该项上诉主张不影响本案事实的认定，故本院对其要求对光盘是否非法使用窃听、窃照专用器材取得进行鉴定的申请不予准许，对魏×的该项上诉主张不予采信。

福州律师蔡思斌评析：

离婚诉讼中关于偷拍、偷录取得的证据效力判断本质是配偶知情权与另一方的隐私权冲突时法律应当优先侧重保护哪项权利。隐私权是每个自然人当然享有的权利，但出轨一方在享有隐私权的同时，配偶也享有对于夫妻之间是否忠诚的知情权。虽然出轨一方的个人私生活的不检点对社会大众构成隐私权,不可被侵犯，但另一方具有法定配偶的身份亦享有知情权。

目前司法实践中对此类证据效力的判断主要是通过《民诉法解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”进行分析判断。2020年出版的《最高人民法院新民事证据规定理解与适用》认为：“在判断非法证据时应谨慎为之，以利益衡量原则为标准进行。即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益（忽略取证方法的违法性所能够保护的利益）进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。如果取证方法的违法性对他人权益的损害明显弱于违法性所能够保护的利益，则不应判断该证据为非法证据。”

按照最高院的观点，法官在判断此类证据时，要在心里拿出了一架天平，对取得证据的违法性损害本身，以及它要证明和保护的法律利益之间先进行一个价值称量。再以衡量的结果来判断证据是否可以采信。如果取证的违法性对他人权益损害明显弱于要证明和保护的利益，那么就应该加以采信。正如第一个案例(2015)枣民一终字第441号民事判决书所述“综合衡量取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益，原审中被上诉人张某提供的视听资料的证据效力和证明力应予确认。”

总的而言，证据有效与否通过“严重侵害他人合法权益”、“严重违背公序良俗的方法形成或者获取”判断，而严重与否,这个度则交由法官自由裁量。也有部分法院会否认证据效力，但是会通过当事人的陈述去分析判断是否存在出轨事由，例如上文的的第五例案件(2014)二中民终字第01563号民事判决书民事判决书，北京市第二中级人民法院虽然认为证据违法，不能作为定案依据，但仍然通过当事人陈述肯定了出轨一方在婚姻关系存续期间与他人发生不正当关系的事实。