赔偿数额太低，一直是知识产权案件维权之痛。知识产权案件涉及很专业的法律知识和行业、技术知识，同时知识产权容易被复制、模仿，所以知识产权侵权容易，维权成本高，案件好不容易胜诉了，往往赢了只是脸面——最后判决赔偿数额往往很低——忙活一场，最后只不过是一个名义上的胜诉罢了。而因为侵权成本低，甚至远远低于正常取得授权的成本，就形成了获得授权不如侵权更经济的扭曲的市场选择。

比如，取得一项专利的授权，可能专利权人要几十万甚至上百万的授权费用，但是如果直接侵权的话，未必会被发现，被发现了未必会被起诉，即使被起诉，最后也许只赔了几万块钱，如此这般，为什么要正常的取得授权呢？根据趋利的市场规则，势必造成侵权多于授权的畸形经济，而取得授权才是正常的商业模式。作为知识产权律师，本人也曾经在很多场合多次呼吁，请求提高知识产权判赔的数额。不过，知识产权案件赔偿数额的确定，的确也有其特殊之处。

侵犯知识产权是侵权行为的一种，我国法律对于侵犯他人财产权的行为，在赔偿的时候一般适用填平原则，即由侵权人赔偿被侵权人的全部损失。我国《侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”比如，侵权人把被侵权人的一部电脑损坏了，电脑市场价格为3千元，则需赔偿被侵权人3千元。被侵权人所有的损失都得到了赔偿，不过也没有因此多获得收益。但是，虽然都是侵权行为，侵犯知识产权的行为与传统侵权行为相比存在若干不同之处。这些不同之处表现在：1、侵犯知识产权的，被侵权人未必有权利客体价值的直接贬损；2、无论是直接贬损还是各种损失，都难以量化。所以，在知识产权案件中很难断定侵权人给被侵权人造成了多少损失，损失很难量化。为了便于裁判，知识产权法律规定了一些损失的计算的方法。

我国《商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”根据这条规定，在计算赔偿数额的时候，先考虑权利人的实际损失；实际损失难以确定的，再考虑侵权人的获利；两者都难以确定的，根据商标使用许可费的倍数确定。不过，实际情况往往是：权利人的损失难以计算；侵权人的经营行为可能有获利，但是究竟多少利益是因为侵犯了商标权而获得的，也难以计算和证明；商标也从来没有许可他人使用。这怎么办呢？

我国《商标法》同时规定了一个最后的兜底条款：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”也就是说，在以上三者都难以确定的情况下，由法院根据侵权行为的情节（即酌情）来裁定。实践中，大部分案件都无法确定实际损失、获利和商标许可使用费，都是由法院酌情裁定赔偿数额的。

法院在根据“侵权行为的情节”判决赔偿数额的时候，究竟应该考虑哪些情节呢？《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”从以上司法解释可以参考的因素来看，也缺乏计量标准。所以，虽然法律规定了许多法院在自由裁量的时候需要考虑的因素，但是因为缺乏可以计量的标准，而法官往往对于社会经济生活不熟悉（社会各行各业差距太大，实际上也很难熟悉），很难找到一个确切和公允的判决数额，所以法院最后的判决往往比较保守。

因为上面提到的原因，二审法院往往专注于对是否构成侵权的审理和判决，如果仅仅是对一审的判决的赔偿金额不服，很难在二审得到改判。

近来，“紫玉山庄”商标案的判决有令人耳目一新之处。“紫玉山庄”是注册在房地产类别上的商标，原告所建的“紫玉山庄”房地产项目颇有名气，被告在自己所建的小区名字上使用了“紫玉”这两个核心字。一审北京知识产权法院判决构成侵权，被告赔偿原告一百万元。原告不服，认为判决赔偿金额少，上诉到了北京市高级人民法院。北京高院认为被告构成侵权，顶格判决被告赔偿原告人民币三百万元。这是法院酌定范围内的最高额了。

此次“紫玉山庄”商标案原告提起二审，主要是针对赔偿金额，而二审在进行了细致的审理、充分的论证的基础上进行了改判，说明二审法院不但在意案件的定性，也在意实质正义的实现。

北京知识产权法院对“紫玉山庄”商标案赔偿数额的裁判也是在缺少权利人实际损失、侵权人获利和商标授权费等基础上，考虑侵权行为做出的判决，除了考虑到了本文以上提到的在法院行使自由裁量权的时候考虑因素外，这个判决还多考虑了两点：1、侵权人的过错承担；2、涉案商品的市场价值。

其中，侵权人的过错程度，即侵权人是否存在“恶意”，以及恶意有多大，在一般的侵权赔偿中很少考虑。本文前面已经叙述，侵犯财产权赔偿一般适用填平原则，无论是否有过错、过错多少，都要赔偿全部损失，所以没有必要考虑恶意。考虑主观过错往往存在于精神损害赔偿和适用惩罚性赔偿原则的情况下。此次北京知识产权法院在判断赔偿数额的时候考虑了侵权人的恶意，是否在适用惩罚性赔偿原则，还是仍然在填平原则的范围内，亦或是考虑到了知识产权案件的特殊情况？这是一个值得思考的问题。本文倒是很赞同法院在确定赔偿数额的时候适用惩罚性原则。

涉案商品的市场价值，这是在司法裁判的时候经常被忽略的因素，如果涉案商品价值高，那么涉及的市场利益就很大，自然不能等同于涉案商品价值低的情况。本文认为，这里所指的涉案商品价值高低，并非仅指注册商标商品本身的价值高低，比如注册在房地产上商品价值就高，注册在口香糖上商品价值就低，而是指实际案件中权利人商标涉案商品的总体市场价值。权利人注册了房地产类的商标，但是没有怎么使用，则不应该判决太高的赔偿；权利人注册了口香糖商标，虽然单个口香糖价值不高，但是总体市场价值很高，侵权人因为侵权获利也很大，最后判决数额也应该高。

“紫玉山庄”案二审法院最大的贡献在于：突破了一贯保守的判决数额，大大提高了赔偿损失的数额，使判决对未来的侵权行为更有威慑力。虽然二审法院考虑了恶意和涉案商品的价值，但是如果依然没有在判决数额上作出突破，依旧是“纸上谈兵”，可能判决数额仍旧不能反映双方的真实损失和获益程度，对指导实际经济生活起不到太大的作用。所以，北京知识产权法院在这个案件上最大的贡献在于克服了保守的思维，敢于判决高额的赔偿。这样的判决，警示了侵犯知识产权的严重后果，为人们的经济生活做出了指导，我们应该多欢迎这样的判决。

希望以后法院在知识产权侵权案件审判过程中，敢于突破，除了考虑性质，更考虑数量，判决的时候考虑切合实际经济情况的赔偿金额，更有效地保护我国的知识产权。

文 | 赵虎律师，来源 | 赵虎律师的法律博客（首发于作者个人微信公众号“赵虎”）