对用人单位招用已达退休年龄的劳动者，双方构成劳动关系还是劳务关系，司法实践长期存在分歧，但主要可分为两种观点。
一、第一种观点认为：依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，达到法定退休年龄后所形成的用工关系应按劳务关系处理。
北京市高级人民法院（2019）京民申2197号民事裁定书：本院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，张六于1955年11月25日出生，于2017年11月21日入职胜世公司公司时已经达到法定退休年龄。据此，一、二审法院对张六要求确认与胜世公司在2018年5月21日至8月20日期间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持，并无不当。张六以其未享受养老保险待遇、领取退休金为由主张双方间系劳动关系，依据不足。
广东省高级人民法院（2018）粤民再100号民事判决：根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。
在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。
对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。
因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。基于上述分析，本院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。
综上，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。
二、第二种则观点认为：依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提，故达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的，双方应认定为劳动关系。
湖北省高级人民法院(2021)鄂民申3364号民事裁定书，本院经审查认为，本案审查的主要争议在于二审认定华恒达公司与李训南之间存在劳动关系的处理意见是否恰当。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，对该条司法解释的理解应当为在符合一般劳动关系构成要件的前提下，如果劳动者已经开始享受养老保险福利待遇或者领取退休金，在其相应权利得到了基本保障后，那么，对该劳动者再行向用人单位提供劳动的事实，应当从法律上认定其与用人单位之间形成的是劳务关系；反之，如果劳动者即使超过法定退休年龄，但未享受养老保险福利待遇或领取退休金的，仍应认定为劳动者与用人单位之间形成的是劳动关系，由此能够更好地保护老年劳动者的正当权益。本案中，结合查明的事实，李训南在年满60岁后到华恒达公司接受工作安排并服从日常管理，工资亦由华恒达公司支付，李训南在华恒达公司工作时受伤，因为李训南属于未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员范围，故二审法院认定双方之间的用工情形更符合劳动关系的法律特征，本案应按劳动关系处理，并判决认定华恒达公司与李训南之间存在劳动关系的处理意见，适用法律正确，较好维护了劳动者的合法权益，并无不当。
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2018）内04民终6283号民事判决，张华虽年满六十岁以上，但现行法律并未禁止已达退休年龄者不能从事劳动。张华受雇于哈尔滨长虹公司从事建筑施工的事实说明张华具有从事哈尔滨长虹公司所安排工作的行为能力，且张华作为哈尔滨长虹公司雇佣人员，服从劳动分工和工作安排，接受用人单位的管理，并从用人单位处获得劳动报酬，故应该认定张华与哈尔滨长虹公司之间存在劳动关系。
哈尔滨长虹公司提出的张华已超过法定退休年龄，双方之间存在的是劳务关系而非劳动关系的辩解，该院认为，《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）>》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理。”本案中，张华并非“已经享受养老保险待遇或领取退休金人员”，其主体特征不符合该解释规定的情形，哈尔滨长虹公司基于此项理由提出的辩解意见，该院不予采纳。
三、福州市中级人民法院对此类案件持第一种观点
(2022)闽01民终3485号民事判决，法院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”曾长秀到名成食品公司工作时已经达到法定退休年龄，不再具有建立劳动关系的主体资格，因此，其与名成食品公司建立的用工关系属于劳务关系，而不属于劳动关系。曾长秀认为其未享受养老保险待遇或者领取养老金，就与名成食品公司建立劳动法律关系，属于对法律法规的错误理解，一审法院驳回曾长秀关于确认其与名成食品公司存在劳动关系的诉请正确。
四、最高人民法院观点认为劳动者已经达到法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况非常复杂，上述两种观点都一定道理，但都过于绝对化，直接采纳任何一种观点都有失偏颇。对于此类案件，需要区分具体情形分别对待
《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》一书中最高院观点认为：
（1）劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的。如劳动者在用人单位工作年限较短，用人单位一直正常为劳动者参加基本养老保险，对于这种情形，由于劳动者不能享受基本养老保险待遇不可归咎于用人单位，人民法院应适用《劳动合同法实施条例》第21条的规定，认定因劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律、法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件。双方用工关系自劳动者达到法定退休年龄时劳动关系自然终止，此后双方形成劳务关系。
（2）劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，且因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的。对于这种情形，由于劳动者不能享受基本养老保险待遇是用人单位原因所致，如允许用人单位依据《劳动合同法实施条例》第21条的规定随意终止劳动关系对劳动者明显不公平，人民法院可认定用人单位因自身原因让劳动者无法享受基本养老保险待遇，从而丧失了其在劳动者达到法定退休年龄时享有的劳动关系终止权，此时应适用《劳动合同法》第44条第2项规定作为劳动关系是否终止的判断标准。换言之，针对劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的情形，用人单位在劳动者达到法定退休年龄时不享有《劳动合同法实施条例》第21条规定的劳动关系终止权，劳动关系不能自然终止，双方之间仍是劳动关系而非劳务关系，直至劳动者符合享受基本养老保险待遇时止。
根据以上分析，我们认为，《劳动合同法实施条例》第21条虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时对劳动关系的终止权，但人民法院在认定达到法定退休年龄的人员与用人单位用工关系时，不应仅对劳动者年龄标准作形式审查，而应当对该条规定作实质审查，具体需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。如非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，用人单位依据《劳动合同法实施条例》第21条享有的劳动关系终止权不受影响，人民法院可以认定双方劳动关系因劳动者达到法定退休年龄自然终止。如因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，人民法院应认定用人单位因自身原因丧失了《劳动合同法实施条例》第21条赋予的劳动关系终止权，《劳动合同法实施条例》第21条不适用于该劳动者，在该劳动者达到法定退休年龄时，双方劳动关系既无法自然终止，亦禁止用人单位主动终止。
蔡思斌
2022年9月9日
