经查:(1)在案的证据证实,夏某某通过支付宝账号和微信收取参赌人员的款项,经侦查机关依法向腾讯公司、支付宝公司调取相关的交易记录并整理、统计,在2019年2月至6月上述账号共计收取款项计467503.57元,对此夏某某均已确认无异议。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定,对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。本案中,夏某某利用上述账号收取的款项即是参赌人员购买分值的款项,并用所购分值作为筹码,依法均应认为赌资款;故原判对本案赌资的认定,并无不当,夏某某及其辩护人对此诉辩意见,于法无据,不予采纳。(2)在案的证据证实,夏某某的违法犯罪所得80776元来源于收取的赌资总数额,原审将该违法所得依法予以没收,并无不当。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,赌资应当依法予以追缴,本案虽已查清夏某某收取赌资467503.57元,但并未查清赌资的去向,即无证据证实夏某某将该款全部占有的情况下,原判便对夏某某追缴全额赌资,显属不当,应予纠正;而对于案发后,夏某某缴交并被侦查机关扣押的30万元(扣押决定书记载为夏某某违法所得),在原审审理期间,侦查机关出具说明该30万元为非法盈利80776元和赌资219224元,并无证据证明219224元系赌场查扣或收取赌资的账户内被扣押的款项,原判仅以侦查机关对扣押的30万元作出简单的分割便认定其中219224元作为赌资予以没收,依据不足;综上,原判对扣押的219224元予以没收,并继续追缴赌资248279.57元,证据不足,予以纠正,对扣押的219224元该款项由扣押机关依法处置。故夏某某及其辩护人对此诉辩意见,予以采纳。
本院认为,上诉人夏某某以营利为目的,利用网络平台设立赌场,招揽不特定的网络赌博人员并接受充值投注,提供赌博服务和资金结算,收取赌资共计人民币467503.57元,非法获利人民币80776元,其行为已构成开设赌场罪,且属情节严重。因上诉人夏某某系自首,且自愿认罪认罚、退赃等情节,原判依法予以减轻处罚,并无不当,但原判未考虑已缴纳罚金情节,及对夏某某追缴赌资认定错误,致量刑偏重,而夏某某及其辩护人请求对夏某某适用缓刑的意见,因其涉案金额大、且系利用网络犯罪,不属于犯罪情节较轻可适用缓刑的情形,故该诉辩意见,不予采纳。综上,原判认定证据确实、充分,审判程序合法,适用法律部分不当及量刑过重,均予以纠正。
据此,判决如下:撤销福建省政和县人民法院(2020)闽0725刑初106号刑事判决一、二项，改判上诉人(原审被告人)夏某某犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币五万元(已预缴至政和县人民法院账户)。扣押在案的上诉人(原审被告人)夏某某违法所得人民币80776元,予以没收,上缴国库;扣押在案的人民币219224元,由扣押机关依法处置。本判决为终审判决。
