网络参赌案件查扣资金并非都属赌资，不能一律没收！–南平中院2021年改判案例

司法实践中，开设赌场案件司法机关常常会将公安机关查扣的资金笼统认定为被告人所涉赌资并进行没收。赌场所涉资金流水认为为赌资肯定没问题，但不能在没有证据支撑的前提下将被告所查扣的资金全部认定为赌资而予以没收。司法机关应当严格审查资金的来源和用途，只有在证据充分证明是用于赌博的金额时才能被认定为赌资，对在案证据无法证实查扣资金来源和用途时，不宜认定为赌资并予以没收。本文案例裁判观点，表面上是对犯罪人员网开一面，但还是真正体现了公平，值得在类似案件中予以借鉴。

案情简介：

2019年2月至6月,夏某某先后在某小区等地租用PC网站平台,雇佣郑某等人召集参赌人员,以兑换游戏币方式收取赌资,并通过网址押大小或押单双,为不特定的网络赌博人员提供赌博服务。至2019年6月11日案发,夏某某通过支付宝账号和微信号，共收取参赌人员赌资款467503.57元,非法获利80776元。案发后，公安机关扣押夏某某非法所得80776元、赌资219224元。

一审南平政和法院观点

被告人夏某某的行为已构成开设赌场罪,最终判被告人夏某某犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年九个月,并处罚金人民币五万元。二、扣押在案的被告人夏某某非法所得人民币80776元,赌资人民币219224元,予以没收,由扣押机关上缴国库;继续追缴被告人夏某某赌资人民币248279.57元。

二审南平中院观点：

关于夏某某及其辩护人提出原审认定赌资数额及追缴错误的诉辩意见。

经查:(1)在案的证据证实,夏某某通过支付宝账号和微信收取参赌人员的款项,经侦查机关依法向腾讯公司、支付宝公司调取相关的交易记录并整理、统计,在2019年2月至6月上述账号共计收取款项计467503.57元,对此夏某某均已确认无异议。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定,对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。本案中,夏某某利用上述账号收取的款项即是参赌人员购买分值的款项,并用所购分值作为筹码,依法均应认为赌资款;故原判对本案赌资的认定,并无不当,夏某某及其辩护人对此诉辩意见,于法无据,不予采纳。(2)在案的证据证实,夏某某的违法犯罪所得80776元来源于收取的赌资总数额,原审将该违法所得依法予以没收,并无不当。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,赌资应当依法予以追缴,本案虽已查清夏某某收取赌资467503.57元,但并未查清赌资的去向,即无证据证实夏某某将该款全部占有的情况下,原判便对夏某某追缴全额赌资,显属不当,应予纠正;而对于案发后,夏某某缴交并被侦查机关扣押的30万元(扣押决定书记载为夏某某违法所得),在原审审理期间,侦查机关出具说明该30万元为非法盈利80776元和赌资219224元,并无证据证明219224元系赌场查扣或收取赌资的账户内被扣押的款项,原判仅以侦查机关对扣押的30万元作出简单的分割便认定其中219224元作为赌资予以没收,依据不足;综上,原判对扣押的219224元予以没收,并继续追缴赌资248279.57元,证据不足,予以纠正,对扣押的219224元该款项由扣押机关依法处置。故夏某某及其辩护人对此诉辩意见,予以采纳。

本院认为,上诉人夏某某以营利为目的,利用网络平台设立赌场,招揽不特定的网络赌博人员并接受充值投注,提供赌博服务和资金结算,收取赌资共计人民币467503.57元,非法获利人民币80776元,其行为已构成开设赌场罪,且属情节严重。因上诉人夏某某系自首,且自愿认罪认罚、退赃等情节,原判依法予以减轻处罚,并无不当,但原判未考虑已缴纳罚金情节,及对夏某某追缴赌资认定错误,致量刑偏重,而夏某某及其辩护人请求对夏某某适用缓刑的意见,因其涉案金额大、且系利用网络犯罪,不属于犯罪情节较轻可适用缓刑的情形,故该诉辩意见,不予采纳。综上,原判认定证据确实、充分,审判程序合法,适用法律部分不当及量刑过重,均予以纠正。

据此,判决如下:撤销福建省政和县人民法院(2020)闽0725刑初106号刑事判决一、二项，改判上诉人(原审被告人)夏某某犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币五万元(已预缴至政和县人民法院账户)。扣押在案的上诉人(原审被告人)夏某某违法所得人民币80776元,予以没收,上缴国库;扣押在案的人民币219224元,由扣押机关依法处置。本判决为终审判决。

福州律师蔡思斌评析：

《关于适用<刑事诉讼法>解释》第二百七十九条的规定：“法庭审理过程中，应当对查封、查扣、冻结财产及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。……经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。”由此可见，法院依法应对涉案财物性质调查核实，重点审查查扣资金的来源、性质、用途、权属等证据。对有证据证明确属于合法财产的，或者对财物性质存疑的，不宜作出没收的判决。具体本案例而言，案例所涉财产219224元虽被公安机关查扣，但系属被告人事后缴交款项而非赌场查扣或收取赌资的账户内被扣押的款项，且公安机关情况说明根本无法对该财产来源、性质，进行充分说明，即在案证据是无法证实该笔款项属于赌资。由此，法院并未作出对相关资金进行没收的判决。

值得一提的是，法院也为该财物后续处置留存空间，判决交由扣押机关依法处置。但实际上，《公安机关涉案财物管理若干规定》也并未对上述情形的涉案财物处置作出相对明确的规定。不过，依据《公安机关涉案财物管理若干规定》第十八条、第二十条规定，公安机关应当依据有关规定，及时办理涉案财物的移送、返还、拍卖、销毁、上缴国库等工作。人民法院作出有罪判决，涉案财物由公安机关管理的，公安机关应当根据人民法院的生效判决，对涉案财物作出处理。人民法院的判决没有明确涉案财物如何处理的，公安机关应当征求人民法院意见。因此，案例中公安机关后续可能会对涉案财物再次进行审查，并在征求法院意见后再作出相应的处理决定。

改判要点

案例索引：（2021）闽07刑终20号，当事人系化名并有删节。

蔡思斌

2022年7月8日

网络参赌案件查扣资金并非都属赌资，不能一律没收！–南平中院2021年改判案例

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