社会实践中，合同各方在签订合同后有时会结合实际情况调整合同履行的具体细节，而非严格按照合同约定履行义务。此时如果发生纠纷，一方往往会以对方履行义务不符合合同约定构成违约，而另一方则会以双方已经以实际履行行为变更合同为由进行抗辩。那司法实践中，法院对此又是如何认定呢？
《民法典》第五百四十三条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”第五百四十四条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”根据《民法典》关于合同变更的规定，一方主张以实际履行行为变更合同，必须要能够证明双方已经作出同意变更合同的意思表示，否则即会被推定为未变更合同。
《民法典》第一百四十条规定，意思表示可以明示或默示作出，但沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时才可以视为意思表示。那么默示的意思表示能否作为认定同意变更合同的方式呢？举例而言，租赁合同约定承租方应于每月5日前支付租金，逾期未付应按日承担违约金，但实际履行过程中承租方于每月10日后才支付租金，但出租方一直未对此提出异议，后双方因该合同发生纠纷诉至法院，出租方主张逾期付款违约金，承租方以双方已经以实际履行行为变更合同为由进行抗辩。那么此时承租方的抗辩能否成立？
对此，广东省广州市中级人民法院在 (2021)粤01民终23695号民事判决中认为“关于汉明公司是否存在逾期支付租金的违约行为的问题。本案中，昊和公司与汉明公司签订的《租赁合同》已明确约定汉明公司应当在每月5日前付清当月租金，而汉明公司实际每月付款时间均晚于合同约定的付款期限，其行为明显已构成违约。至于昊和公司是否在合同履行期内向汉明公司主张违约责任属于其自身权利的选择，不能因昊和公司尚未行使该项法定权利而视为其认可汉明公司的迟延付款行为。故汉明公司上诉认为双方已实际变更了付款期限，并据此主张不予承担逾期付款违约责任，理据不足，本院不予采纳。”
由本案可以看出，默示的意思表示通常无法视为同意变更合同，《民法典合同编理解与适用》一书中，最高院的观点亦认为“只有法律有明确规定的情况下，默示才能产生相应的法律效力，虽然一方当事人有间接证据证明对方已经知道变更合同的情况，但对方当事人既未用语言或者文字明确表示同意的，又未用行为表示同意的，则不能直接认定对方已经同意变更合同的内容。”
与之相反，如果现有证据能够直接证明双方已经以明示方式改变了合同履行方式，例如交易对账单、邮件等证据，则会得到法院的支持。
例如：北京市第一中级人民法院 (2019)京01民终11090号民事判决书中，法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，虽大白公司与小黑公司采用书面形式订立合同并在2.23条就按照承诺数量收费予以约定，但合同一方在实际履行过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容而合同相对人又接受这种变更后的履行行为且没有提出异议的，视为双方当事人协商一致，变更了合同。根据本案证据显示，小黑公司于2014年8月7日、2014年9月28日向大白公司发送邮件，2014年8月7日小黑公司明确要求开通200M带宽，2014年9月28日小黑公司又明确申请调整完后带宽为1.5G。说明大白公司明知小黑公司的使用量较合同约定不同，在此情况下并未要求小黑公司按原合同约定履行。同时，根据2017年5月、2017年9月、2018年4月、2018年8月至2019年2月大白公司向小黑公司发送的账单邮件可以看出，大白公司是按照小黑公司的实际用量出具应收取费用数额清单，小黑公司亦按照实际用量交费。综上，本院认为，大白公司作为收费一方先行向小黑公司以实际用量进行结算，小黑公司亦以实际行为予以确认，双方已就实际用量结算形成合意的情况下，均已实际履行各自权利义务，依法应视为对合同内容变更为按照实际使用量收费。
以实际履行行为变更合同虽然是合同变更最便捷的方式，但这仅限于合同主体间没有发生纠纷时。但合同纠纷一直都是民商领域最易发生的法律纠纷，因此对于合同的变更，最佳形式仍然是书面形式，切忌贪图方便导致不必要的纠纷。
蔡思斌
2022年1月26日
